Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: П. Н. ЧЛЕНОВЕ: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията С. Х. по административно дело № 3478 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ – МВР, представлявана от главен комисар Н. Н., чрез представител по пълномощие – главен юрисконсулт К. Б. против Решение № 360/21.01.2022 год., постановено по административно дело № 7776/2021 год. по описа на Административен съд – София-град.
Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно, поради нарушаване на материалния закон и съдопроизводствените правила, а също и необосновано и недоказано. В подкрепа на така заявеното твърдение, на първо място е оспорен формирания от съда извод за наличие на ограничително изискване, въведено от възложителя, по отношение на участниците – обединения, които не са юридически лица и по конкретно условието, всяко от лицата, изпълняващо строителство да има съответната регистрация. Твърди се, че така заложеното от възложителя изискване не е ограничително и не влияе на нивото на конкуренция на поръчката, доколкото същото не се отнася за всеки един от членовете в обединението по отделно, а само до този, който ще извършва СМР, за което се изисква вписване в регистъра.
В съответствие с така заявените твърдения е формулирано искане за отмяна на оспореното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание, касаторът не се представлява.
Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ (РУО на ОПОС) 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие – главен експерт с юридическо образувание и правоспособност Д. А., в съдебно заседание оспорва касационната жалба, като заявява твърдение за неоснователност на същата. В подкрепа на това твърдение, развива подробни доводи и аргументи и формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение по представен списък.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, доколкото в случая не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира следното:
С оспореното решение, състав на Административен съд - София-град е отхвърлил жалбата на Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ – МВР против Решение от 15.07.2021 год., издадено от Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 год. за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор № 1983опд-21/10.05.2020 год. с изпълнител „БИЛДКОМ БГ“ ЕООД. С решението, жалбоподателят е осъден да заплати на ответника сумата от 300 лева, съставляващи разноски за юрисконсултско възнаграждение.
За да постанови този правен резултат, първоинстанционния съд е приел за установена следната фактическа обстановка:
Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ – МВР е бенефициер по Договор № Д-34-26/20.07.2016 год. за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 год.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по проект „Центрове за повишаване готовността на населението за реакция при наводнения“, приоритетна ос 4 „Превенция и управление на риска от наводнения и свлачища“, процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M1OP002-4.001 „Установяване на шест центъра за повишаване на готовността на населението за адекватна реакция при наводнения и последващи кризи“. Общата стойност на проекта възлиза на 39 116 460,95 лева.
В изпълнение на договора и за реализиране на проекта, с Решение № 1983опр-39/21.05.2020 год., бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и модернизация на център за повишаване на готовността на населението за реакция при наводнение – в землище на с. Гарван, община Габрово: Учебен център; Учебно тренировъчен комплекс (УТК)“. В резултат на проведената процедура е сключен Договор № 1983опд-21/10.05.2021 год. със спечелилия участник – „БИЛДКОМ БГ“ ЕООД с [ЕИК] със седалище гр. София, на стойност 1 644 444,96 лева.
След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и на сключения договор, с писмо изх. № 4-001-0001-2-635/18.06.2021 год., РУО на ОПОС е уведомил Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ за установено едно нарушение, имащо финансово влияние и предложения размер на финансова корекция. С оглед на това и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност в 14-дневен срок за представи писмени възражения по основателността и размера финансовата корекция, както и да ангажира доказателства. Предвид така предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал възражение, рег. № 198300-4263/01.07.2021 год., в което е оспорил констатациите на УО и е заявил твърдение, че в случая не е налице основание за налагане на финансова корекция.
Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 15.07.2021 год., с което е определил на бенефициера Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението“ финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения Договор № 1983опд-21/10.05.2021 год. с изпълнител „БИЛДКОМ БТ“ ЕООД на стойност 1 644 444,96 лева без ДДС.
В мотивите на административния акт е обосновано наличието на едно нарушение имащо финансово влияние – ограничително изискване, изразяващо се в следното: При анализа критерия за подбор „Годност за упражняване на професионална дейност“ е установено, че същият съдържа ограничително изискване, тъй като относно доказването, възложителят е поставил следното условие: „При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Всяко от лицата изпълняващо строителството, трябва да има съответната регистрация“.
Позовавайки се на разпоредбите на чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), административният орган е приел, че изискването, всеки от обединението, извършващ строителство да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, необосновано ограничава възможностите за участие на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.
В съответствие с горното, УО на ОПОС е приел, че за установеното нарушение по чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във вр. с чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, респективно по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата а посочване на нередности) следва да се наложи финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения Договор № 1983опд-21/10.05.2021 год. с изпълнител „БИЛДКОМ БТ“ ЕООД на стойност 1 644 444,96 лева без ДДС.
Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимите материалноправни разпоредби, Административен съд – София-град е приел, че процесното решение е издадено от орган, притежаващ необходимата материалноправна компетентност, като при постановяване на акта са спазени изискванията за форма и съдържание и не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.
По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение на РУО на ОПОС, първоинстанционният съд, след анализ на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е приел, че разпоредбата налага извод за въвеждане на общ принцип по отношение на обединенията, съгласно който, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата включени в него. Посочено е, че в случая, поставеното изискване за регистрация е необходимо за изпълнение на дейностите по поръчката, но липсва изискване на административен или нормативен акт, за да попадне поставения критерий в изключенията по чл. 59, ал. 6 от ЗОП, тъй като специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 от ЗКС изрично посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра. В съответствие с тези мотиви, съдът е приел, че поставеното от възложителя изискване, всеки член на обединението да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнение на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. С оглед на това, съдът е формирал извод, че сочените нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП са осъществени и правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Предвид така формираните правни изводи, първоинстанционният административен съд е приел жалбата за неоснователна и като такава я е отхвърлил.
Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.
Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 год. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 год., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 год., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 год., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 год.
На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му, като липсват допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосноват незаконосъобразност на акта на собствено основание.
По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:
В случая, възложителят е поставил като критерий за подбор изискването: „При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Всяко от лицата изпълняващо строителството, трябва да има съответната регистрация“. Настоящият съдебен състав споделя извода на административния орган, изцяло възприет от първоинстанционния административен съд, че така въведеното изискване съставлява ограничителен и непропорционален критерий за подбор. Мотивите в подкрепа на този извод са следните:
В разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Законът за Камарата на строителите (ЗКС) въвежда изискване към строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. От друга стана, в нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС е предвидено, че, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.
Анализът на така цитираната правна регламентация показва, че регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, въвеждащ изискване за регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи. В този смисъл, изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.
В настоящият случай, възложителят е указал, че когато участва обединение, съответствието с критериите за подбор се доказват съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Едновременно с това се въвежда и изискването – всяко от лицата изпълняващо строителство, трябва да има съответната регистрация. Именно последното уточнение съставлява ограничителния критерий, установен от административния орган и споделен изцяло от първоинстанционния съд.
Както вече се посочи, разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП указва възможността, съответствието с критериите за подбор да се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, като в нормата са въведени и изключения от това правило - с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Доколкото изискването за вписване в ЦПРС е следствие от разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, следва да се приложи изключението, регламентирано във втората част на цитираната правна норма. С оглед на това, въведеното от възложителя условие следва да бъде съобразено с предложеното по-горе тълкуване на нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, доколкото именно регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС се явява "друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт" по смисъла на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Следователно, за да е съответно на закона, изискването за вписване в ЦПРС следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от първа до пета категория по смисъла на ЗУТ, както и отделни дейности, посочени в НКИД, позиция "Строителство", и следва да остане неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените.
В съответствие с горното, правилен и обоснован се явява извода на РУО на ОПОС, възприет и от първоинстанционния съд, че така въведеното изискване се явява ограничително по отношение на обединения, чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Доколкото цитираното изискване е ограничително, безспорно е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, въвеждаща забрана за възложителите необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка.
Предвид горното, настоящият касационен състав приема за доказано извършеното от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5%.
Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ доводи за отмяна, поради което съдебното решение, като правилно следва да се остави в сила.
При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МОСВ в размер на 540,00 лева за юрисконсултско възнаграждение, заявени в списъка по чл. 80 от ГПК.
Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 360/21.01.2022 г., постановено по адм. дело № 7776/2021 год. по описа на Административен съд - София-град.
ОСЪЖДА Министерството на вътрешните работи, със седалище в гр. София, ул. „Шести септември" № 29, да заплати на Министерството на околната среда и водите, със седалище в гр. София, бул. „К. М. Л. № 22 сума в размер на 540,00 (петстотин и четиридесет) лева, представляваща разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА