Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на десети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. Б. ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 3595 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД „София – Б. К. 2020“, подадена чрез пълномощника адвокат П. Л., срещу решение № 192 от 24.03.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-66/2022 г. С касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да бъде върната за ново разглеждане на офертата на участника и за допускането му до класиране. Евентуално моли за обявяване на нищожността на решението на възложителя и за връщане на делото на КЗК за произнасяне по същество. Прави искане за присъждане на направените за производството разноски за държавни такси.

Ответникът - Директор на дирекция "Комуникационни и информационни системи-МВР, представляван в производството от главен юрисконсулт Г. П., в проведеното съдебно заседание и в писмени бележки, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ е образувано във връзка с оспорване на Решение № D11963305 от 28.01.2022 г. на Директора на Дирекция „Комуникационни и информационни системи“–МВР за определяне на изпълнител в „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на инвестиционен проект, упражняване на авторски надзор и изпълнение на обект:„Изграждане на оптична кабелна линия между центрове на МВнР и МВР“, открита с Решение № D54818/10.12.2020 г. на възложителя.

Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да потвърди оспорения акт, Комисията е преценила като неоснователни доводите за незаконосъобразност на решението на възложителя, с което е отстранен от участие в процедурата с мотива, че не са представени документи за доказване на опита на ключовия експерт „технически ръководител” - арх. М. Л.. За да обоснове този извод, Комисията е анализирала условията на обявлението и документацията за участие, в раздел III.1.3) Технически и професионални възможности на обявлението и раздел IV. Изисквания към участниците, буква Б. Критерии за подбор, т. 3 на документацията за участие, като едно от минимални изисквания към техническите и професионални способности на участниците по т.3.4., буква „и“ е участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. При това е приела, че от така заложените условия е видно, че изискването към ключовия експерт „технически ръководител“ е за наличие както на изискуемото съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ образование или образование и професионална квалификация, така и относно необходим, според изискванията на възложителя опит, което изискване следва да бъде доказано при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал.1, т. 6 от ЗОП. Като е съобразила дефиницията за професионална компетентност, дадена в 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, КЗК е счела, че залагането на изискване към ключовия експерт „технически ръководител“ за наличие на „опит като технически ръководител и/или ръководител на строеж при строителство най – малко 1 обект“ представлява всъщност част от професионалната компетентност.

С. К. било неоснователно и второто възражение на жалбоподателя, че ЗОП или ППЗОП не предвиждат доказване по определен начин или с определени средства на изискването за опит и поради това следвало да се приеме, че декларирането в ЕЕДОП представлява доказателство за изпълнението за критериите за подбор и че направените декларации в ЕЕДОП имат силата на писмена декларация по смисъла на чл.43 от АПК. В тази връзка КЗК е изложила мотиви, че доказването на технически и професионални възможности със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата, е регламентирано в чл. 64, ал.1, т.6 от ЗОП. Обсъдила е и приложението на чл. 67, ал. 5 от ЗОП.

Като неоснователен е преценен доводът, че оспорваното Решение № D11963305 на възложителя е постановено при съществено нарушение на административно производствените правила, обуславящи неговата нищожност, поради обстоятелството, че в нарушение на дадените указания с Решение № 584 от 10.06.2021 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-306/14.04.2021 г. възложителят е извършил нова преценка на личното състояние и критериите за подбор на участника „Съобщително строителство и възстановяване“ ЕАД, като го е отстранил от процедурата. КЗК, като се е позовала на мотивите на предходното свое решение, оставено в сила с решение № 10586/19.10.2021 г., постановено по адм. дело № 7183/2021 г. на ВАС, четвърто отделение, е направила извод, че помощната комисия на възложителя е спазила указанията в мотивите на решението на КЗК и ВАС, като е допуснала до участие ДЗЗД „София-Б. К. 2020“ в процедурата, разгледала е техническото и ценовото му предложение по реда на чл. 104, ал. 2 от ЗОП и като участник, предложил най-ниска цена, е разгледала и представените от него документи за лично състояние и съответствие с критериите за подбор. Приела е, че степента на порочност на действията на помощния орган, водеща до материална незаконосъобразност или нищожност на процесното решение, в частта, в която класираният на първо място с предходното решение на възложителя за избор на изпълнител „Съобщително строителство и възстановяване“ ЕАД, не следва да бъде разглеждана в производство, поради липса на правен интерес у жалбоподателя да защитава чужди права в него.

По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

В касационното производство оспорващото дружество основно преповтаря доводите изложени в производството по преразглеждане.

Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че с представения списък на персонала, приложената диплома за завършено висше образование на арх. М. Л. и ЕЕДОП на “П. И. ЕООД е доказана професионалната компетентност на експерта. Според изискването на възложителя по т. т.3.4., буква „и“ от документацията за участие /раздел IV. Изисквания към участниците, буква Б. Критерии за подбор/ е необходим минимум един бр. ключов експерт “Технически ръководител”, който да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ – да е лице, получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект“ или еквивалент или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в област "Архитектура и строителство" и „Техника“, да има опит като технически ръководител и/или ръководител на строеж при строителство най – малко 1 обект“. Заложено е покриването на минималните изисквания да се извърши при подаване на офертата с деклариране съответствието с този критерий за подбор чрез попълване на съответното поле в Част IV, раздел В от Единен европейски документ за обществени поръчки (еЕЕДОП). Доказателство за съответствие с този критерий за подбор е списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Доказателствата за съответствие с критериите за подбор се представят преди да бъде сключен договор или при поискване от комисията в хода на обществената поръчка. Приложената от касатора диплома удостоверява изискуемото съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ образование и професионална квалификация, но не покрива изискванията на възложителя за съответния опит на ключовия експерт - “Технически ръководител”, което както правилно КЗК е отбелязала, следва да бъде доказано при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. При това участникът като е представил ЕЕДОП, в който е описан професионалният опит на експерта, но не е приложил документи, които доказват професионалната компетентност на лицето, разгледана в контекста на легалната дефиниция по 2, т. 41 от ДР на ЗОП, законосъобразно е бил отстранен от участие съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП, вр. чл. 67, ал. 5 от ЗОП, вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, вр. т. III.1.3., подточка 4. буква „и“ от Изисквано минимално ниво от Обявлението за поръчката. Липсата на изискуемите документи не може да бъде преодоляна с представяне единствено на списък на персонала на „Преспа инвест“ ЕООД. В тази връзка КЗК основателно е отбелязала, че изискването към ключовия експерт „технически ръководител“ за наличие на опит като технически ръководител и/или ръководител на строеж при строителство най – малко 1 обект представлява всъщност част от професионалната компетентност, свързана с придобити умения при упражняването на длъжността технически ръководител или ръководител на строеж, независимо от конкретното правоотношение.

Следващите доводи на касатора касаят допустимостта, на основание чл. 43 от АПК, съответното обстоятелство да бъде доказано с писмена декларация, каквато в настоящия случай се явявала ЕЕДОП. Допълнително е изложено, че декларираните обстоятелства са скрепени със санкцията на чл. 313 от НК. Във връзка с тези доводи следва да се посочи, че ЗОП, както правилно е отбелязано и от самия касатор, е специален закон, поради което приложение следва да намери разпоредбата на чл. 64, ал.1, т. 6 от ЗОП. При това обосновано е приетото от КЗК, че липсата на изрично посочване на вида на документите за изискуемото образование и опит на заеманата длъжност на необходимия експерт, не означава, че такива не следва да се представят, а само следва да се декларира наличието на такива в ЕЕДОП. Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Фактът, че съответствието е декларирано в ЕЕДОП, не лишава възложителя от правото му да изисква документи за съответствие на кандидата с критериите за подбор по време на процедурата. Още повече, че необходимостта от представянето на относимите документи преди да бъде сключен договор или при поискване от комисията в хода на обществената поръчка е посочена в самата документация на обществената поръчка. При положение че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 от ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал. 1 от ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност /ал. 7/ до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

Касационният жалбоподател излага и доводи за нищожност на Решение № D11963305 от 28.01.2022г. на Директора на Дирекция „Комуникационни и информационни системи“–МВР, като счита, че ако решението бъде обявено за нищожно, то не би породило правни последици за него и съответно няма да е налице отстраняването му от процедурата. Следва обаче да бъдат споделени изводите на КЗК, че незаконосъобразността на отстраняването на участника „Съобщително строителство и възстановяване“ ЕАД не би повлияло на правната сфера на касатора, тъй като няма отношение към неговото отстраняване. В този смисъл правното положение на ДЗЗД „София – Б. К. 2020“ няма да се промени, тъй като той отново няма да бъде избран за изпълнител. Възможността да бъде избран друг участник не създава интерес за касатора, тъй като той не може да упражнява чужди процесуални права.

С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК в полза на ответника следва да бъдат присъдени направените за производството разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 200 лева.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 192 от 24.03.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-66/2022 г.

ОСЪЖДА ДЗЗД „София – Б. К. 2020“, с участници „Зоната-Инвест“ ЕООД, [ЕИК], „Преспа-Инвест“ ЕООД, [ЕИК] и „Кортекс-5“ ООД, [ЕИК] да заплати на Дирекция „Комуникационни и информационни системи“ –МВР разноски по делото в размер на 200 /двеста/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ