Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на девети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. П. ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР К. Д. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Д. К. изслуша докладваното от съдията К. К. по административно дело № 4030 / 2022 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на „Техно-консулт 2000“ ЕООД със седалище в гр.София. Жалбата е против решение №242 от 31.03.2022г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-107/2022г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора „Техно-консулт 2000“ ЕООД срещу решение №F195635 от 07.02.2022г. на кмета на община Копривщица за откриване на процедура на "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на спешен, неотложен ремонт на водопроводната и канализационната мрежа и подмяна на пътната настилка на улици от първостепенно значение в гр.Копривщица". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение.

Ответникът - кметът на община Копривщица, чрез упълномощените си представители адв. П. и адв. Г., с представено писмено становище с характер на отговор на касационната жалба, и в открито съдебно заседание, оспорва жалбата като неоснователна. Моли за нейното отхвърляне и оставяне в сила на обжалваното решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно, в подкрепа на което излага подробни доводи.

Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството по преписка №КЗК-107/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на „Техно-консулт 2000“ ЕООД срещу решение №F195635 от 07.02.2022г. на кмета на община Копривщица за откриване на процедура на "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на спешен, неотложен ремонт на водопроводната и канализационната мрежа и подмяна на пътната настилка на улици от първостепенно значение в гр.Копривщица".

С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на „Техно-консулт 2000“ ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата. Комисията е разгледало подробно основното възражения на оспорващия, че не са били налице предпоставките на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП /на което основание е открита процедурата/, респективно не са налице основания за откриване на процедура от вида "договаряне без предварително обявление". След подробен анализ на тези предпоставки, КЗК е счела, че те са били налице, поради което няма допуснато нарушение от възложителя при откриване на процедурата "договаряне без предварително обявление". В този насока КЗК е разгледала и доводите на оспорващия за обратното, като ги е счела за неоснователни.

Относно възраженията на оспорващия срещу условията за възлагане на процедура, КЗК е счела, че „Техно-консулт 2000“ ЕООД няма правен интерес от тяхното оспорване. В тази насока Комисията е счела, че това е така, понеже откритата процедура на договаряне без обявление е законосъобразна и оспорващият не е поканен да участва в нея.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.

Процедурата за възлагане на обществената поръчка е "договаряне без предварително обявление" и тя е избрана от възложителя на основание чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. Според тази разпоредба публичните възложители могат да прилагат посочената процедура когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.

От съдържанието на разпоредбата на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП може да се направи извод, че тя е приложима само при наличие на следните кумулативни положителни предпоставки: 1. възникнала необходимост от неотложни действия; 2. настъпване на изключителни обстоятелства; 3. последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Прилагането на процедурата е ограничено и с предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. За прилагането на процедурата по договаряне без предварително обявление следва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл.79, ал.1 от ЗОП. С 2, т.17 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства". Съобразно дефинитивната норма това са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.

В случая процедурата "договаряне без предварително обявление", открита на основание чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, е мотивирана от възложителя най-общо със следните обстоятелства: 1. “Състоянието на водопроводната и канализационната /ВиК/ мрежа в града е критично и налага предприемане на спешен ремонт, с цел опазване живота и здравето на населението. Ежедневните аварии по амортизираната водопреносна мрежа водят до продължителна липса на питейна вода за жителите и хилядите посетители на Копривщица, което предизвиква бедствено положение и блокира работата на заетите в сферата на туризма-хотели, къщи за гости и ресторанти са в невъзможност да осигурят адекватно обслужване. Вследствие на запушвания на амортизираните канализационни тръби шахтите по улиците преливат, фекалните води се изливат в единствената в града детска градина, в дворове и приземни етажи на жилищни и обществени сгради - паметници на културата и хотелски сгради, което пък създава реални предпоставки за развитие на болести и епидемии.“; 2. „Поради множеството аварии по ВиК мрежата пътната настилка е силно компрометирана, на места липсва, наблюдават се пропадания, затворени за движение са участъци от улици в централната градска част и пешеходни маршрути. Критичното състоянието на пътната настилка създава условия за възникване на пътно-транспортни произшествия и заплаха за живота и здравето на хората.“ и 3. „В периода 5-7 август 2022 г. предстои провеждането на XII Национален събор на народното творчество в Копривщица. Градът ще бъде посетен от стотици хиляди гости от страната и чужбина. Задължение на общинска администрация-Копривщица е да осигури необходимите условия за безопасно и безпроблемното реализиране на мащабното мероприятие, приоритетно - водоснабдяване, комуникации и транспорт.“. А посочените обстоятелства се установяват от становище на директор на Дирекция "ТСУ" в община Копривщица и с протестна нота от жителите и гостите на град Копривщица, с която се настоява подмяната на водопроводната и канализационна мрежа да бъде един от приоритетите за управлението на държавата. Към протестната нота са приложени 34 страници с подписи на 1087 лица в подкрепа на протестната нота.

При така установеното, обосновани са изводите в обжалваното решение на КЗК, че за откриване на процедурата "договаряне без предварително обявление" са били налице условията на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. Този извод се обосновава най-вече е първата част от изложените мотиви от възложителя, които са свързани с критичното състояние на водопроводната и канализационната мрежа в града, налагащи предприемане на спешен ремонт за опазване живота и здравето на населението. Обосновано е прието, че са налице "изключителни обстоятелства" по смисъла на 2, т.17 от ДР на ЗОП, налагащи необходимост от неотложни действия от възложителя. Мотиви от възложителя в тази насока са описани по-горе, поради което е безпредметно тяхното приповтаряне. Безпредметно и е тяхното обсъждане, защото сами по себе си те обосновават изводите за възникнала необходимост от неотложни действия и настъпване на изключителни обстоятелства. Изводите на КЗК в тази насока са обосновани, поради което и на основание чл.221, ал.2, изр.2 от АПК настоящият касационен съдебен състав препраща към мотивите на обжалваното решение.

Освен това изложените обстоятелства са от такъв характер, че изискват неотложни действия, които не могат да се осъществят при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Така е, защото дори при благоприятно развитие на процедурата, при направеното от КЗК изчисление, тя би приключила до 07.06.2022г. При предвиден срок за изпълнение на СМР, включени в предмета на поръчката от 150 календарни дни, те (СМР-тата) биха приключили в началото на ноември 2022г. Наличието на посочените "изключителни обстоятелства" не търпят тяхното забавяне, предвид и създаденото обществено напрежение сред жителите и гостите на град Копривщица. И биха препятствали нормалното провеждане през периода 5-7 август 2022 г. на XII Национален събор на народното творчество в Копривщица, които са третата част от мотивите на възложителя за обявяване на процедурата "договаряне без предварително обявление" при условията на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. Довод е подкрепа на необходимостта от неотложни действия от възложителя е и обявяването на процедурата при неосигурено финансиране и сключването на договора под условие по реда на чл.114 от ЗОП.

На последно място установява се и предвидената в чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. От една страна критичното състояние на ВиК мрежата в града е резултат от обективни обстоятелства, свързани с нейната амортизация, които не се дължат на поведение на възложителя. От друга страна установяват се многобройни опити на възложителя да осигури финансиране за извършване на цялостния ремонт /приложена по преписката кореспонденция до многобройни и различни държавни органи/, както и негови действия за поддръжка и частични ремонти на ВиК мрежата. Допълнителен довод в подкрепа на липсата на вина от възложителя за създадената неотложност е и демонстрираното желание за възможно най-бързо извършване на ремонта - обявяване на процедурата при неосигурено финансиране и сключването на договора под условие по реда на чл.114 от ЗОП. В този смисъл са неоснователни възраженията на касатора, че възложителя едва пред м. февруари 2022г. е обявил процедурата. Така е, защото при невъзможност за финансиране за извършване на дейностите, възложителя не би могъл да обяви процедурата, тъй като дори при условията на чл.114 от ЗОП договорът би могъл да бъде прекратен от всяка от страните без предизвестие при изтичане на тримесечен срок от сключването му. Това би обезсмислило изцяло обявената процедура. При неосигурено финансиране и установени активни действия от възложителя за осигуряването на такова, са неоснователни доводите на касатора, че забавянето се дължи на възложителя.

Неоснователни са доводите на касатора, че изложените мотиви за състоянието на водопроводната и канализационната мрежа в града се отнасят за цялата мрежа, а не конкретно за улиците, включени в предмета на обществената поръчка. Обоснован е изводът на КЗК, че след като цялата ВИК мрежа е в критично състояние, но това се отнася и до улиците бул."Х. Н. Д. П."; ул."Л. К. ; ул."Н. Г. ; ул."Х. Т. и ул."Здравец", които се предвижда да се ремонтират по обявената процедура.

Доводите на касатора, свързани с условията за възлагане на обществената поръчка, не следва да бъдат разглеждани в настоящото производство поради забраната по чл.220 от АПК за нови фактически установявания. Същевременно с обжалваното решение КЗК не е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила като не е разгледала тези доводи в производството пред нея. С обжалваното решение обосновано е прието, че „Техно-консулт 2000“ ЕООД няма правен интерес от тяхното оспорване. В процедурите по ЗОП правния интерес за обжалване на акт, действие или бездействие на възложителя е обоснован от възможността лицето да участва в процедурата и да бъде определен за изпълнител. В случая след като се установява, че няма нарушение при обявяване на процедурата по реда на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, и след като „Техно-консулт 2000“ ЕООД не е поканен да участва в нея, той няма как да бъде определен за изпълнител. Затова доводите му срещу условията на процедурата, дори да са основателни, няма да се отразят на неговото правно положение.

По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените касационни основания. Обжалването решение е правилно, поради което същото следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №242 от 31.03.2022г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-107/2022г.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „Техно-консулт 2000“ ЕООД за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА