Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети юли две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. Б. ЧЛЕНОВЕ: Л. М. С. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 6124 / 2022 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от Газтехника ЕООД, със седалище в гр. София, срещу решение № 423 от 02.06.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-244/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № D13481938/11.04.2022 г. на директора на Д. О. поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД, съгласно пълномощно № БТГ 92-01-219 от 01.11.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на разходомери за газ, открита с Решение № F176770 от 14.12.2021 г., в частта по обособена позиция № 1.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Жалбоподателят посочва, че нередовностите, свързани с представените от участника Газтерм ООД сертификати за предложените средства за измерване, които са релевирани в представените в откритото заседание на КЗК писмени бележки, изобщо не са били обсъдени от Комисията в постановеното решение. Според касационния жалбоподател КЗК не е обсъдила и съображенията му за незаконосъобразност на Решение № D13481938/11.04.2022 г., изложени както в първоначално подадената жалба, така и в посочените писмени бележки. С. К. е приела и почти дословно е възпроизвела съображенията на възложителя Булгартрансгаз ЕАД. Решението на КЗК не съдържало и произнасяне по искането за допускане на експертно становище, както и аргументи за отхвърлянето на искането, направено в рамките на проведеното открито заседание. Изложеното съставлявало нарушение на чл. 35 и чл. 36 от АПК, което е съществено, тъй като препятства правото на защита на дружеството в производството. При това според касатора, ако релевираните от него съображения са били разгледани и ако са били допуснати исканите от него доказателствени средства, то изходът на производството е можел да бъде различен. С оглед твърдяното нарушение на чл. 35 и чл. 36 от АПК, иска отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на КЗК за ново разглеждане при спазване на закона и указанията на съда по прилагането му.

Касационният жалбоподател излага и подробни съображения, касаещи представените от участника Газтерм ООД сертификати за предложените за доставка разходомери за природен газ и несъответствието на предложението му за изпълнение на поръчката с техническата спецификация на възложителя. В тази връзка е направен извод за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) от ЗОП, тъй като участникът Газтерм ООД е класиран и избран за изпълнител, въпреки че офертата му не отговаря на предварително обявените от възложителя условия на поръчката. Наведени са оплаквания за неоснователност на мотивите на КЗК за отхвърляне на жалбата на Газтехника ЕООД, като според касатора изискването на Директива 2014/32/ЕС е по отношение на допълнителна метрологична маркировка на средството за измерване, а не върху сертификата. Не било налице изискване сертификатът да съдържа допълнителна метрологична маркировка, а само моделът на табелата, която се поставя върху средството за измерване след производството му. Този извод се подкрепял и от внимателния прочит на изискването по т. 6.6.2. Посочено е още, че в съответствие с т. 4.2.4. от Техническата спецификация Газтехника ЕООД е декларирало, че ще достави разходомери, съответстващи на валидния сертификат Ревизия 10, като в условията на поръчката, както и в нормативната уредба, не съществува изискване доставените разходомери да съответстват на сертификат в последната му ревизия, а на сертификат, който е валиден. Доколкото в сайта на сертифициращия орган се съдържа подробна информация за направените технически промени, относими към последната ревизия 11 на сертификата, възложителят е имал възможност и задължение да направи проверка дали въпросните технически промени биха довели до несъответствие на доставените разходомери с предварително обявените условия на поръчката. Вместо това, същият е отстранил участника Газтехника ЕООД поради неизпълнение на изискване, което не е сред предварително обявените условия на поръчката. Изложени са и съображения за съответствието на представения сертификат с условията заложени в т. 4.2.4., т. 6.6.1 и т. 6.6.2 от техническата спецификация, като е акцентирано на обстоятелството, че представеният от Газтехника ЕООД сертификат, ревизия 10 е валиден и срокът му изтича на 18.08.2026 г. Посочено е, че представянето на сертификат, в който да е отразена последната ревизия 11 на сертифициращия орган не е сред предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, следователно е невъзможно да бъде съобразено от участника при подаване на офертата. На последно място, според касатора решението не кореспондира със събраните в хода на производството пред КЗК доказателства, което води до неговата необоснованост. При положение че дружеството е представило сертификат ревизия 10, валиден до 18.08.2026 г., то отстраняването му с аргумент, че не е изпълнено изискването на т. 4.2.4 от Техническата спецификация, е необосновано.

Иска се отмяна на решението на КЗК, както и присъждане на направените разноски в производството пред касационната инстанция.

Ответникът директорът на Д. О. поръчки в Булгартрансгаз ЕАД, , в писмено становище и в съдебно заседание, лично и чрез юрисконсулт Н. П. изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на Газтехника ЕООД.

О. Г. ООД, не взема становище по подадената касационна жалба и не се представлява в проведеното съдебно заседание.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно и следва да се остави в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба Газтехника ЕООД срещу решение № D13481938/11.04.2022 г. на директора на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД, съгласно пълномощно № БТГ 92-01-219 от 01.11.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на разходомери за газ, открита с Решение № F176770 от 14.12.2021 г., в частта по обособена позиция № 1. С посоченото решение е обявено класирането за обособената позиция и за изпълнител по проведената обществена поръчка е определен класираният на първо място участник Газтерм ООД, като касаторът е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Газтехника ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че направеното от участника предложение безспорно представлява нарушение на условията заложени в т. 4.2.4., т. 6.6.1 и т. 6.6.2 от техническата спецификация, а именно - представен е сертификат за съответствие, в който не е отразена последната ревизия 11 от 01.04.2020 г. на сертифициращия орган, както и не е нанесена допълнителната метрологична маркировка с годината на нанасяне идентична с годината на доставка. При това е счела за неоснователно твърдението му, че оценителната комисия незаконосъобразно го е предложила за отстраняване от участие по обособена позиция № 1, въпреки че бил изготвил Техническото си предложение в пълно съответствие с изискванията на възложителя.

За да обоснове този извод, КЗК е разгледала съответните изисквания на техническата спецификация. Според т.4.2.4. от нея, в Предложението за изпълнение на поръчката част от техническото предложение за разходомерите за газ по обособени позиции № 1 и № 2 следва да се декларира, че има издадени валидни ЕС сертификати за всеки един от модулите съобразно избраната от производителя на разходомерите за газ комбинация от модули при оценяване на 2 съответствието по Директива 2014/32/ЕС или Директива 2004/22/ЕО - сертификати по модули В + D или В + F или H1, а при избран модул F сертификат за съответствие да е за оценен разходомер вече пуснат на пазара. За потвърждаване на декларираните обстоятелства по т. 4.2.4. следва да се представят към Техническото предложение в заверени копия на ЕС сертификатите. Съгласно изискването на т.6.6. разходомерите за газ по обособени позиции № 1 и № 2 трябва да имат нанесени следните маркировки и означения: т.6.6.1. Маркировка за съответствие на разходомерите за газ със съществените изисквания по приложимите директиви към тях; т.6.6.2. Допълнителна метрологична маркировка, съгласно Директива 2014/32/ЕС, с година на нанасяне, която да е идентична с годината на доставка.

Комисията е съобразила разпоредбата на чл. 22, т. 3 от Директива 2014/32/ЕС, според която маркировката CE и допълнителната метрологична маркировка се нанасят, преди средството за измерване да бъде пуснато на пазара, от която е извела заключение, че в сертификата за разходомера за газ следва изрично да бъде посочена и обозначена маркировката за съответния разходомер, тъй като именно сертификата е документа, който идентифицира разходомера за газ.

Към техническото предложение на участника Газтехника ЕООД бил представен Сертификат за изследване на тип TRZ2 разходомер за газ, № DE- 09- М1002-РТВ001 Revision 10, валиден до 18.08.2026 г. Сертификацията и Ревизия 10 на разходомера Комисията била извършена на 16.01.2018 г., т. е. преди точно четири години от срока за подаване на оферти за настоящата обществена поръчка /04.01.2022 г./. Сертификатът съдържал подробно описание и технически характеристики на разходомера за газ, но на страница 25 от него, за допълнителната метрологична маркировка, съгласно Директива 2014/32/ЕС с година на нанасяне, било оставено празно място и поради това такава не е отразена, в нарушение на изискването на т. 6.6.2. от техническата спецификация и чл. 22, т. 3 от Директива 2014/32/ЕС. Изискване за нанасяне на двата вида маркировки преди средството за измерване да бъде пуснато на пазара било въведено и в чл. 13, ал. 4 от Наредбата за съществените изисквания и оценяване на съответствието на средствата за измерване. преди средството за измерване да бъде пуснато на пазара.

КЗК е изложила и че след извършенана проверка в официалния сайт на сертифициращия орган Physikalisch-Technische Bundesanstalt, е установено, че за оферирания от участника разходомер за газ има извършена и съответно издадена от същия сертифициращ орган ревизия 11 от 01.04.2020 г., която обаче не е отразена в сертификат № DE-09-MI002-PTB001 на участника Газтехника ЕООД. От наличната в интернет страницата информация е видно, че с различните ревизии се правят промени в характеристиките и без наличието на последната ревизия /ревизия 11/ в сертификата не може да бъде направена преценка какви промени по уреда са направени с нея и дали въпреки тези промени, разходомерите от предлагания тип съответстват на нуждите на възложителя.

Според КЗК всички посочени обстоятелства били законосъобразно са констатирани и от комисията по чл. 103 от ЗОП, след като е отворила и разгледала техническото предложение на участника. При това е направила извод, че процедурите за възлагане на обществени поръчки са формални, като задължение на участниците е при изготвяне на заявленията си за участие или офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, в подкрепа на който е цитирала разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Допълнила е, че ако участникът Газтехника ЕООД е имал неясноти по конкретни изисквания от Техническата спецификация и Условията за участие, същият е следвало да поиска от възложителя разяснение на основание чл. 33 от ЗОП, което не е сторено. По изложените съображения, Комисията е приела, че административният акт на възложителя за класиране на участниците е правилен и законосъобразен.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

Законосъобразно КЗК не е обсъдила възраженията на настоящия касатор свързани с представените от участника Газтерм ООД сертификати за предложените средства за измерване. Следва да се има предвид, че релевираните в тази връзка твърдения, не кореспондират с въведения с първоначалната жалба предмет на проучване и произнасяне на Комисията, по смисъла на чл. 207, ал. 1 от ЗОП, налагащ изследване само на възраженията, направени в срока по чл. 197 от ЗОП. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП жалбата се подава в 10-дневен срок от получаването на решението за определяне на изпълнител, като според чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП трябва да съдържа възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. С разпоредбите на чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и 6 от ЗОП за КЗК е въведено задължение да извърши проучване и да изясни обстоятелствата в жалбата, респективно да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. Съгласно чл. 209, ал. 4 от ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая, с първоначалната жалба Газтехника ЕООД не е направила възраженията свързани с техническото предложение на избрания за изпълнител участник, а ги е изложила едва в писмените си бележки, представени в откритото заседание на КЗК, проведено на 02.06.2022 г. Впрочем, видно от материалите по преписката, Газтехника ЕООД се е запознала с тях още на 27.05.2022 г. и се е снабдила с копия от относимите документи, поради което дружеството е могло да направи своевременно възраженията си.

Не е допуснато и твърдяното процесуално нарушение, свързано с игнориране на становището на една от участващите в производството страна. КЗК се е произнесла по изложените в жалбата твърдения, при съобразяване със събраните по преписката доказателства и становището на възложителя. Макар обобщено да е посочила, че приема за неоснователно твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от участие по обособена позиция № 1, КЗК е обвързала този извод с дължимия собствен анализ на техническата спецификация на възложителя и съответствието на техническото предложение с нея. Възпроизвеждането на мотиви от становището на възложителя не е нарушение водещо до незаконосъобразност на оспореното пред съда решение.

Не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила и обстоятелството, че КЗК не е изложила изрично в решението си аргументи за отхвърляне на искането на Газтехника ЕООД допускане на експертно становище по поставените от дружеството въпроси. Видно от протокол № 455 от проведеното на 02.06.2022 г. заседание, КЗК, с нарочно определение е оставила без уважение искането за допускане на съответна техническа експертиза. В тази връзка е изложила мотиви, че по преписката се съдържат неоспорени от страните писмени доказателства от значение за изясняване на спорните фактически обстоятелства, които позволяват в хода на осъщественото по преписката проучване да бъдат преценени и установени релевантните за предмета на производството факти, включително да се изяснят данни и установят факти, необходими за обективното разрешаване на поставените от жалбоподателя въпроси. Следва да се има предвид и характера на нормативните текстове на чл. 208, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, които са диспозитивни и не задължават КЗК да допусне поисканата техническа експертиза, а такава се назначава от Комисията само при необходимост, когато КЗК прецени, че в случая са необходими експертни знания по съответния въпрос. Единственото изключение е хипотезата, в която с касационно съдебно решение са дадени указания на първата инстанция за изслушване на експертиза, като тогава за Комисията възниква задължение за изпълнение на това указание и за допускане на експертно становище. В настоящия случай такава хипотеза не е налице.

При липса на допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, спорният по делото въпрос се явява дали представеният от участника Газтехника ЕООД Сертификат за изследване на тип TRZ2 разходомер за газ, № DE-09 М1002-РТВ001 Revision 10 /Ревизия 10/, съответства на условията заложени в т. 4.2.4., т. 6.6.1 и т. 6.6.2 от Техническата спецификация.

Според т. 4.2 на техническата спецификация разходомерите за газ следва да отговарят на редица приложими директиви, в това число на изискванията на Директива 2014/32/ЕС /т.4.2.1/, като в т. 4.3. изрично е посочено, че за потвърждаване на декларираните обстоятелства следва да представят към Техническото предложение в заверени копия на ЕС сертификатите /документът трябва да е представен в неговата цялост/ на оригиналния език, на който са издадени и в превод на български език. В Приложение № 1 Конкретни технически изисквания към турбинните разходомери за газ по обособена позиция № 1 към Техническата спецификация са посочени конкретните изисквания на Възложителя по отношение на техническите и конструктивни данни и технически, функционални и метрологични характеристики на турбинните разходомери. Помощният орган на възложителя, при извършена проверка на интернет страницата на нотифициращия орган, издал представения от Газтехника ЕООД сертификат, е установил, че сертификат № DE-09-MI002-PTB001 има последваща Ревизия 11 от 01.04.2020 г. Макар по делото да не се спори, че сертификатът с ревизия 10 е валиден до 18.08.2026 г., то изискването за съответствие на сертификата с Директива 2014/32/ЕС не може да бъде спазено, в случай че с последваща ревизия са направени промени в техническите характеристики. В този смисъл основателно се явява възражението на възложителя, че липсата на последната ревизия на сертификата препятства възможността му да прецени какви промени по уреда са направени с нея и дали въпреки тези промени разходомерите от предлагания тип съответстват на нуждите му. Освен това КЗК обосновано е приела, че сертифициращият орган следи за евентуални промени в общоприетото ниво на технически познания, които промени показват, че одобреният тип може вече да не отговаря на приложимите изисквания на директивата, и преценява дали такива промени изискват по-нататъшни проучвания. Вярно е и че всеки един производител е длъжен да информира сертифициращия орган, у когото се намира техническата документация, отнасяща се до сертификата за ЕС изследване на типа, за всички промени на одобрения тип, които могат да повлияят на съответствието на средството за измерване със съществените изисквания на директивата или на условията за валидност на сертификата. Такива промени изискват допълнително одобрение под формата на допълнение към оригиналния сертификат за ЕС за изследване на типа, каквото допълнение представлява всяка една ревизия. Изложеното съответства на т. 7 и т. 8 от раздел Модул В ЕС изследване на типа на Приложение II от Директива 2014/32/ЕС.

Неоснователни са възраженията на касатора, че в интернет страницата сертифициращия орган се съдържа подробна информация за направените технически промени, относими към последната ревизия 11 на сертификата, поради което възложителят е имал възможност и задължение да направи проверка дали въпросните технически промени биха довели до несъответствие на доставените разходомери с предварително обявените условия на поръчката. При това следва да бъде споделено становището на ответника Булгартрансгаз ЕАД, че публичнодостъпната информация за направените промени с ревизия 11 е единствено за Корекция на грешка в диапазоните на потока за повишено налягане, което не дава възможност за преценка дали разходомерите от предлагания тип съответстват на нуждите на възложителя. Допълнителен аргумент в подкрепа на изискването за представяне на сертификат в последната ревизия 11 е и обстоятелството, че производителите не следва да произвеждат разходомери, които съответстват на по-стари ревизии на сертификата, с оглед привеждането на продуктите в съответствие с изискванията на Директива 2014/32/ЕС. Освен това срокът на валидност на сертификата не е индикация за липсата на необходимост от технически изменения на разходомерите, съотвено от издаване на нови ревизии. Както основателно е посочено от ответника Булгартрансгаз ЕАД, ревизия 8 и ревизия 9 на сертификата също са със срок на валидност 18.08.2026 г., идентично на срока на валидност на ревизия 10 и ревизия 11, тъй като този срок е съобразен с т. 6 от раздел Модул В ЕС изследване на типа на Приложение II от Директива 2014/32/ЕС.

Верни са изводите на КЗК и по отношение на несъответствието на предложението на касатора с изискванията на т. 6.6.1 и т. 6.6.2 от Техническата спецификация. С. Ч. 22 Правила и условия за нанасянето на маркировката СЕ и допълнителната метрологична маркировка, т. 3 от Директива 2014/32/ЕС маркировката CE и допълнителната метрологична маркировка се нанасят, преди средството за измерване да бъде пуснато на пазара. Сходна е и разпоредбата на чл. 13, ал. 4 от Наредбата за съществените изисквания и оценяване на съответствието на средствата за измерване, съгласно която маркировката CE и допълнителната метрологична маркировка се нанасят, преди средството за измерване да бъде пуснато на пазара. Маркировката CE и допълнителната метрологична маркировка може да се нанесат върху средството за измерване по време на процеса на производството му, ако това е обосновано. В т. 1.4. от предложението за изпълнение на поръчката касаторът е декларирал, че за предлаганите от него турбинни разходомери има издаден сертификат № DE-09-MI002-PTB001, Revision 10 за модул В със срок на валидност до 18.08.2026 г., а от друга страна в т. 1.6.2 е декларирал, че турбинните разходомери за газ по обособена позиция № 1 имат нанесена допълнителна метрологична маркировка, съгласно Директива 2014/32/ЕС, с година на нанасяне, която е идентична с годината на доставка. При положение, че според изискването на чл. 13, ал. 2 от Наредбата допълнителната метрологична маркировка се състои от главна буква M и последните две цифри на годината на нейното нанасяне, оградени в правоъгълник, няма как годината на маркировката да бъде различна от 2022 г.

Предвид всичко изложено, основателно КЗК е посочила, че процедурите за възлагане на обществените поръчки са строго формални. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 от ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 от ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя.

По изложените съображения, не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е основателно искането на процесуалния представител на ответника директора на Д. О. поръчки в Булгартрансгаз ЕАД за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Газтехника ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на Булгартрансгаз ЕАД сумата от 240 лева, определена съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 423 от 02.06.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-244/2022 г.

ОСЪЖДА Газтехника ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], [етаж], да заплати на Булгартрансгаз ЕАД сумата от 240 /двеста и четиридесет/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА

/п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ