Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: В. А. Членове: ДАНИЕЛА МАВР. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 6533 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенция „Пътна инфраструктура“ (АПИ) срещу Решение №3028 от 04.05.2022 г. по адм. дело №8918/2021 г. на Административен съд София-град (АССГ).

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на АПИ срещу Решение за определяне на финансова корекция рег. № ФК-2 от 23.08.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 г. (ОПТТИ), с което на АПИ е определена финансова корекция в размер на 25% от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездна финансова помощ по Договорно споразумение №163 от 30.12.2015 г. с ДЗЗД 4АМ Струма 3.1“, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 23, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности).

Касационният жалбоподател – Агенция „Пътна инфраструктура“, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че решението на първоинстанционния съд преповтаря твърденията на ръководителя на УО и е немотивирано. Измененията на договорното споразумение са били наложителни поради настъпили непредвидени обстоятелства и тежки инженерни изменения по строителството. Противно на твърденията на ръководителя на УО не се изменят съществени части на договора. С измененията не е налице промяна на цялостния характер на поръчката. Първоинстанционният съд е пропуснал изключително съществен елемент от договора, който позволява разделянето на подобекти строителството – т.10.1 от Общите условия по договора, гласяща, че ако обектът е разделен на подобекти изпълнителят може съответно да направи заявка за сертификат за приемане на всеки подобект. Съответно на горното възложителят е длъжен да освободи задържаните пари за процесния подобект. Промяната в договора не е самоцелна, за да облагодетелства изпълнителя. Обективни обстоятелства са наложили разделянето на строителството на подобекти, което влече след себе си и промяна в начина на заплащане на задържаните пари. Няма промяна в предмета на договора. Въведените промени не могат да повлияят върху кръга на потенциалните участници. В решението на административния орган не са изложени мотиви, които да обуславят финансов ефект върху Общностния бюджет, чрез сключването на Допълнително споразумение №5 от 20.12.2019 г., а това е задължително за налагането на финансова корекция.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от пълномощник Д. С. и юрисконсулт К. П..

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 г., излага становище за неоснователност на жалбата.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник А. Г. и пълномощник И. Й..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 24.09.2015 г. между Управляващия орган на Оперативна програма програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 г. и Национална компания „Стратегически инфраструктурни проекти“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 739 245 318,00 лв. за изпълнение на проект "Автомагистрала „Струма“ Лот 3.1, Лот 3.3 и тунел Железница“

След проведена обществена поръчка, за изпълнение на част от дейностите по проекта, между Национална компания „Стратегически инфраструктурни проекти“ и ДЗЗД „АМ Струма 3.1“ е сключено Договорно споразумение №163 от 30.12.2015 г. за извършване на дейностите по проектиране и строителство на пътната част на автомагистрала „Струма“ Лот 3.1 (от км. 359+000 до км. 366+000 и от км. 370+400 до км. 376+000).

Съгласно под-клауза 14.9 „Изплащане на задържани пари“ от Общите условия по договора, когато за обекта е издаден сертификат за приемане и обектът е преминал точно определени проби, първата половина от задържаната сума трябва да бъде заверена от инженера за изплащане на изпълнителя. Ако се издава сертификат за приемане на подобект, съответният процент от първата половина на задържаните пари трябва да бъде заверен и изплатен, когато подобектът премине всички проби. Непосредствено след най-късната от датите на изтичане на срока за съобщаване на дефекти, оставащата разлика от задържаната сума трябва да бъде заверена от инженера за изплащане на изпълнителя. Ако за даден подобект е издаден сертификат за приемане, трябва непосредствено след датата на изтичане на срока за съобщаване на дефекти за този подобект да бъде заверен и незабавно изплатен съответният процент от втората половина на задържаните пари. Посочено е, че: "Съответният процент за всеки подобект трябва да бъде процентната стойност на подобекта, както е посочена в приложените към офертата. Ако процентната стойност на даден подобект не е посочена в приложението към офертата, то тогава за този подобект няма да бъде освобождаван по силата на тази под-клауза никакъв процент от никоя половина от задържаните пари". Страните не спорят, че в приложението към офертата, което е неделима част от документацията за възлагане на обществената поръчка, не е предвидена възможността за създаване на подобекти, съответно – за посочване на тяхната процентна стойност.

С. П. и заключителни разпоредби към Закона за изменение на Закона за пътищата (ДВ, бр. 30 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) се прекратява дейността на държавно предприятие Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" от деня на влизане в сила на този закон ( 6). Всички активи, пасиви, архивът и другите права и задължения на прекратеното държавно предприятие Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" преминават към Агенция "Пътна инфраструктура" ( 8). Предвид посоченото правата и задълженията на възложителя по Договорно споразумение №163 от 30.12.2015 г. са преминали към АПИ.

В хода на изпълнение на строителните дейности за обекта към Договорно споразумение № 163 от 30.12.2015 г. са подписани допълнителни споразумения, включително Допълнително споразумение № 5 с изх. № 53-00-13070 от 20.12.2019 г. В Раздел I от споразумението „Установителна част“ са изложени фактическите съображения, наложили сключването му. В Раздел II "Предмет на споразумението" са посочени именителните клаузи. Посочено е, че предвид описаните в част I обстоятелства, на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП и въз основа на решение на Управителния съвет на АПИ, взето с протокол №24244 от заседание проведено на 20.12.2019 г. страните се споразумяват за следното: С чл. 1 от споразумението се удължава времето за завършване на обекта с 106 дни и се променя точка „Време за завършване на работите“, под-клауза 1.1.3.3 от Приложението към офертата, като времето от 1448 дни се изменя на 1554 дни. С чл. 2 се допълва Приложението към офертата по под-клуза 1.1.1.9 "Приложение към офертата" от Договорни условия Част А: Общи условия на Договорно споразумение № 163 от 30.12.2015 г., като се добавя точка "Подобект", под-клауза 1.1.5.6 и се въвеждат като подобекти от 1 до 6 отделните участъци, на които се извършват строителни дейности. Към всеки подобект е определено съответстващото му процентно изражение спрямо общата стойност на договорната цена. Цялата приета договорна цена е приравнена на 100% и за всеки подобект е изчислен съответен процентен показател, сборът на които е 100 %.

С Решение за определяне на финансова корекция № ФК-6 от 17.07.2020 г. на ръководителя на УО на ОПТТИ на АПИ е определена финансова корекция в размер на 25% от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездната финансова помощ по Договорно споразумение № 163 от 30.12.2015 г. с изпълнител ДЗЗД „АМ Струма 3.1“. Решението е отменено с Решение № 7546 от 22.06.2021 г. на Върховния административен съд, по адм. дело № 628/2021 г.

На 21.07.2021 г. ръководителят на УО ОПТТИ е стартирал нова процедура по установяване на нередност и е уведомил АПИ за предстоящо определяне на финансова корекция.

На 04.08.2021 г. АПИ е представила възражение.

На 23.08.2021 г. с Решение за определяне на финансова корекция рег. № ФК-2 ръководителят на УО на ОПТТИ е определил на АПИ финансова корекция в размер на 25% от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездна финансова помощ по Договорно споразумение №163 от 30.12.2015 г. с ДЗЗД „АМ Струма 3.1“, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Посочено е, че на основание чл. 72, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) се определя една финансова корекция за всички нарушения засягащи едни и същи допустими разходи, чийто процент е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях и в тази връзка върху поисканите за възстановяване разходи по Договорно споразумение № 163 от 30.12.2015 г., не се кумулират 25% финансова корекция наложена с Решение ФК-1 от 09.01.2020 г., както и наложените 5% с Решение за финансова корекция - ФК-3 от 18.08.2016 г., коригирано с Решение ФК-4 от 25.08.2016 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът е приел, че актът е материално законосъобразен.

Анализирал е разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 7 и чл. 115, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП (в относимата редакция), като е приел, че въведената промяна в Допълнително споразумение № 5 от 20.12.2019 г. изменя съществено първоначално сключения договор за обществен поръчка. Съдът е посочил, че изменението е направено с цел изплащане на задържаните пари на части - при завършен, приет и въведен в експлоатация със съответните документи подобект, тъй като съгласно първоначално подписаните договорни условия изплащането на тези пари може да стане само след окончателното завършване на целия обект. Счел е, че е налице е промяна в начина на освобождаване на задържаните пари, като този, заложен в документацията за обществената поръчка, съществено се отличава от начина, предвиден в Допълнително споразумение № 5.

Приел, че допуснатото нарушение осъществява състава на нередност, правилно квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Посочил е, че органът е взел предвид вече наложените финансови корекции, за които има влезли в сила административни актове.

С оглед на това съдът е приел оспорения акт за законосъобразен и е отхвърлил жалбата на АПИ.

Решението е неправилно.

Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП (в релевантната редакция – ДВ, бр. 83 от 22.10.2019 г., в сила от 01.11.2019 г.), договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, когато се налагат изменения, които не са съществени. Съгласно чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП (в релевантната редакция) изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Правилно от първоинстанционния съд е прието, че с подписването на Допълнително споразумение № 5 от 20.12.2019 г. се изменя съществено първоначално сключеният договор за обществен поръчка. В приложението към офертата от документацията за обществената поръчка възложителят не е предвидил възможност за обособяване на подобекти. А съгласно под-клауза 14.9. от Общите условия към Договорно споразумение №163, ако процентната стойност на даден подобект не е посочена в приложението към офертата, то тогава за този подобект няма да бъде освобождаван никакъв процент от никоя половина от задържаните пари. С изменението, направено с Допълнително споразумение № 5 от 20.12.2019 г. е предвидено обособяването на отделните участъци, на които се извършват строителни дейности на подобекти, като по този начин е дадена възможност за заплащането на части на задържаните пари, а именно след издаване на сертификат за приемане и преминаване на съответните проби на съответния подобект, респективно – след датата на изтичане на срока за съобщаване на дефекти за този подобект, вместо заплащането да стане едва след като е издаден сертификат за приемане на целия обект, респективно – след най-късната от датите на изтичане на срока за съобщаване на дефекти.

В настоящия случай се установява, че са налице условията по чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Договорената между страните промяна в договорното споразумение е съществена, тъй като не е била известна на другите участници и те не са имали възможността да се запознаят с нея. Въведени са нови условия, които, ако са били изначално заложени, биха могли да променят кръга от потенциалните участници в процедурата, съответно би могла да се приеме оферта, различна от първоначално приетата. Наред с това изменението води до ползи за избрания изпълнител, изразяващи се в получаването на задържаните пари по-рано от първоначално предвиденото в договорното споразумение. Посочените ползи не са били известни на останалите участници в процедурата.

Независимо от това, при постановяване на решенията си, органът и първоинстанционният съд не са взели предвид посочените в допълнителното споразумение основания за изменение на договорното споразумение, а именно чл. 116, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП.

Член 116, ал. 1 ЗОП регламентира лимитативно, предпоставките, при които възложителят може да измени сключен договор за обществена поръчка. Хипотезите, към процесния период, са седем, като всяка от тях има точно определен фактически състав, в т. ч. и с подхипотези. Законодателят е регламентирал позитивното поведение, т. е. фактите, при наличието на които в отделните хипотези е допустимо изменението на договора за обществена поръчка.

Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП (в релевантната редакция) договорът за обществена поръчка може да бъде изменян, когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП (в релевантната редакция) регламентира, че договорът за обществена поръчка може да бъде изменян поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора.

В хипотезите посочени в чл. 116, ал. 1, т. от 1 до 6 ЗОП, включително в релевантните за настоящия случай т. 1 и т. 3, законодателят не се интересува от това дали при осъществяването им договорът се изменя съществено или не. Т.е. възможно е при наличието на някоя от посочените в чл. 116, ал. 1, т. 1 – 6 ЗОП хипотези, ако са осъществени визираните в съответната разпоредба предпоставки, изменението да е съществено, но да е допустимо, а съответно и законосъобразно. В сключеното допълнително споразумение бенефициерът не твърди, че е налице хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, т. е. че изменението на договорното споразумение е несъществено. Той се позовава на наличието на посочените в чл. 116, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП предпоставки, водещи според него до възможност за изменение на договорното споразумение.

В хипотеза като настоящата, когато бенефициерът е сключил допълнително споразумение на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП, органът може да установи, че тези хипотези не са налице – поради липса на правните предпоставки за осъществяване или поради недоказаност, или да установи, че осъщественото изменение фактически е съществено (както е сторил в настоящия случай), без да са налице предпоставките на т. 1 и 3, поради което е в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5 ЗОП.

Видно от съдържанието на оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО на ОПТТИ не е изследвал налице ли са били предпоставките на чл. 116, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП за изменение на договорното споразумение. Органът не е извършил преценка дали изложените в допълнителносто споразумение фактически обстоятелства обосновават предпоставките на чл. 116, ал. 1 и/или т. 3 ЗОП, при които може да се допусне изменение на договорното споразумение. Ако се установи, че посочените предпоставки са били налице, то тогава изменението на договорното споразумение, макар и да е съществено, би било допустимо, а съответно и законосъобразно.

Липсата на фактически установявания относно посочените по-горе обстоятелства препятства възможността те да бъдат проверени от съда и води до необоснованост, а съответно – и незаконосъобразност на административния акт. Това прави неправилен и извода на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност чрез посоченото от органа нарушение.

Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез соченото от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение на Закона за обществените поръчки прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение – неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на УО на ОПТТИ за определяне на финансова корекция на АПИ.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на транспорта и съобщенията – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник да заплати на АПИ направените и своевременно претендирани по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите възлизат на 4 600,00 лв., от които по 4 500,00 лв. – внесена държавна такса пред касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №3028 от 04.05.2022 г. по адм. дело №8918/2021 г. на Административен съд София-град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение за определяне на финансова корекция рег. № ФК-2 от 23.08.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 г.

ОСЪЖДА Министерството на транспорта и съобщенията, с адрес гр. София, [улица]да заплати на Агенция „Пътна инфраструктура“, с адрес гр. София, [улица], 4 600,00 лв. (четири хиляди и шестстотин лева) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ Д. М. п/ КАЛИНА АРНАУДОВА