Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесети септември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Р. Б. Членове: Л. М. С. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 6815 / 2022 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от Д.М.Секюрити груп ООД със седалище в гр. София, подадена чрез процесуалния представител адвокат Х. А., срещу решение № 523 от 07.07.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-344/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № D14270225/17.05.2022 г. на кмета на Столична община - район Люлин за прекратяване на процедура за възлагане на процедура пряко договаряне на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на невъоръжена физическа охрана и охрана със сигнално-охранителна техника на общински детски градини и ясли на територията на Столична община район Люлин, открита с Решение № F228626/05.05.2022 г. на възложителя и на дружеството е възложено да заплати на Столична община - район Люлин разноски в производството пред Комисията.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Жалбоподателят счита, че в нарушение на чл. 22, ал. 5, т. 8 от ЗОП и чл. 59, ал. 2, т. 1 и т. 8 от АПК, КЗК е приела, че обжалваното Решение от 17.05.2022 г. за прекратяване на процедурата съдържа изискуемите реквизити, съгласно установените от закона разпоредби. Обстоятелството, че решението е публикувано от профила на възложителя и подписано с електронен подпис от кмета на Столична община - район Люлин не преодолявало липсата на посочените задължителни реквизити на индивидуалния административен акт. Според касатора са неправилни и изводите на КЗК досежно отстраняването на очевидна (явна) фактическа грешка с издаденото впоследствие решение от 27.05.2022 г., тъй като с него не се санира пропускът в постановеното първоначално решение за прекратяване на обществената поръчка. Поради това последващото решение за поправка на ОФГ било нищожно, защото неправилното прилагане на правна норма не е фактическа грешка и не може да бъде поправено по посочената разпоредба на АПК. З. посоченото в акта за правно основание за прекратяване на процедурата следвало да се счита първоначалното чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. На последно място се твърди, че след като в процедурата по пряко договаряне възложителят, на основание чл. 18, ал. 7 от ЗОП, е преминал към преговори с лицето подало оферта, възложителят не може да прекрати процедурата, поради това, че е била подадена само една оферта - обстоятелство му е било предварително известно. Иска се отмяна на решението на КЗК, отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или решение на възложителя, като бъдат дадени указания по тълкуването и прилагането на закона. С допълнителна молба от 14.09.2022 г. е направено искане за присъждане на разноски по приложен списък, като е направено възражение за прекомерност на разноските по делото на ответната страна.

Ответникът кмета на район Люлин - Столична община, редовно призован, не се представлява. В писмено становище, подадено чрез пълномощника юрисконсулт В. Н., са изложени съображения за неоснователност на жалбата. Моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно и следва да се остави в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Д.М.Секюрити груп ООД срещу Решение № D14270225/17.05.2022 г. на кмета на Столична община - район Люлин за прекратяване на възлагане на процедура пряко договаряне на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на невъоръжена физическа охрана и охрана със сигнално-охранителна техника на общински детски градини и ясли на територията на Столична община - район Люлин, открита с Решение № F228626/05.05.2022 г. на възложителя, с уникален номер на поръчката в РОП 01263-2022-0006. В решението е посочено, че обществената поръчка с описания предмет се прекратява на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП поради наличие на само една получена оферта, като според мотивите му към настоящата процедура е приложима разпоредбата на чл.182, ал. 5 от ЗОП и процедурата следва да бъде прекратена, тъй като не са налице класирани трима участника и е обективно невъзможно да бъде сключен договор за изпълнение

С Решение № D14493012/27.05.2022 г. на кмета на Столична община район Люлин е допусната поправка на очевидна фактическа грешка /ОФГ/ в негово решение № D14270225/17.05.2022 г. Същото е издадено на основание чл. 62, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 202 от ЗОП и установена от възложителя очевидна фактическа грешка в решението за прекратяване на обществената поръчка. Според решението за поправка на ОФГ текстът от решението на основание чл.110, ал. 1, т. 2 от ЗОП следва да се чете на основание чл.110, ал. 2, т. 1 от ЗОП, като са изложени мотиви, че наличието на очевидна фактическа грешка в изписването на правното основание за прекратяване на поръчката е установено след постановяване на решение № D14270225/17.05.2022г. на кмета на СО район Люлин. Изложените мотиви и съображения в протоколите / докладите от работата на комисията, назначена със заповед № РЛН22-РД92-7/17.05.2022 г. на Кмета на Столична община-район Люлин и в решение № D14270225/17.05.2022 г. на кмета на СО район Люлин за прекратяване на обществената поръчка са останали непроменени.

С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Д.М.Секюрити груп ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че Решение № D14270225/17.05.2022 г. кмета на Столична община район Люлин за прекратяване на процедура съдържа изискуемите реквизити, съгласно установените от закона разпоредби. Решението е публикувано в електронната система на ЦАИС ЕОП, подписано е с електронен подпис от г-н М. М. на 17 май в 16:11 часа, кмет на район Л. С. община, като същият има качеството на публичен възложител на основание чл. 5, ал.1, т. 9 от ЗОП. Според КЗК, независимо че в самия текст на решението не е посочен административният орган, който го издава, обстоятелството, че е публикувано от профила на възложителя и подписано с електронен подпис от кмет на Столична община - район Люлин обосновава извод, че е спазено изискването за компетентност, съгласно разпоредбата на чл. 22, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 59 от АПК. Поради това Комисията е отхвърлила твърденията на жалбоподателя за нищожност на решението.

Не било налице и нарушение на чл. 59, ал. 2 от АПК /т. 1 и т. 8/, тъй като към процесното решение са приложими разпоредбите на специалния закон ЗОП, който заедно с актовете по неговото прилагане предвижда специална форма за издаване на административния акт в електронна среда, с електронно удостоверяване на подписите, авторството и времето на постановяване и съобщаване на актовете на възложителя.

КЗК е приела още, че Решение № D14270225/17.05.2022г. на кмета на Столична община - район Люлин за прекратяване на обществена поръчка е постановено на основание утвърден от възложителя, протокол доклад, съставен на основание разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ППЗОП от работата на комисията назначена от възложителя да декриптира, разгледа, проведе преговори, оцени и класира постъпилите оферти за участие в обществената поръчка. Поради това било в достатъчна степен мотивирано чрез инкорпорираното препращане към предхождащи го документи, което е допустим способ по смисъла на ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, ППВС №4/1976 г., т. 7, ТР № 4/2004 г. и ТР № 1/2006 г. на ОСС на ВАС.

За да формира преценката си за законосъобразност на акта на възложителя, КЗК е анализирала и института на ОФГ, както и съдържанието на последващото Решение № D14493012/27.05.2022 г. на кмета на Столична община район Люлин. При това е обосновала извод, че не е налице наличие на несъответствиемежду изложените в решението за прекратяване факти и правното основание, на което същото е постановено, предвид поправката на атакуваното решение с решение за поправка на ОФГ.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията обосновано е приела за неоснователни оплакванията за нищожност на Решение № D14270225/17.05.2022 г. на кмета на Столична община - район Люлин за прекратяване на процедура за възлагане на процедура пряко договаряне на обществена поръчка. Визираният акт е издаден чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП като електронен документ, чрез полагане на електронен подпис на възложителя. Съгласно чл. 22, ал. 9 от ЗОП решенията по чл. 22, ал. 1 са индивидуални административни актове, които се създават чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 като електронни документи. За номер на решението се счита номерът, генериран от платформата, а за дата на издаване, тази на електронния подпис на възложителя. При положение че процесното решение е генерирано чрез платформата на ЦАИС ЕОП и е електронно подписано с квалифициран електронен подпис на кмета на Столична община - район Люлин, няма основание да се приеме, че съществува неяснота относно това кой е издателят на акта, тъй като същият е публичен възложител на основание чл. 5, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

Неоснователни са възраженията на касатора досежно нищожността на последващото решение за поправка на ОФГ, а оттам за несъответствие на фактическите с правните основания за издаване на оспореното решение на възложителя. Очевидни фактически грешки по чл. 62, ал. 2 от АПК са налице при наличие на несъответствие между действителната и външно изразената воля на административния орган. В случая се касае именно за такова несъответствия, което законосъобразно е преодоляно с издаването на последващо Решение № D14493012/27.05.2022 г. на кмета на Столична община район Люлин и с което не е изменена волята на издателя на акта. Касае се за допусната технически допусната грешка, изразяваща се в размяната на цифрите 1 и 2 при изписването на правното основание. При това не може да бъде споделена тезата на Д.М.Секюрити груп ООД, че посоченото в акта правно основание за прекратяване на процедурата следвало да се счита първоначалното чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а не основанието в решението за поправка на ОФГ - чл.110, ал. 2, т. 1 от ЗОП.

Не намират правна опора оплакванията на касационния жалбоподател, че в процедурата по пряко договаряне, възложителят, след като е преминал към преговори с лицето подало единствена оферта, не може да я прекрати. Процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП - пряко договаряне - е специфична процедура, чиито правила се различават от правилата, разписани за процедурите, в които всяко лице може да подаде оферта. Същата се провежда при реда и условията на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП. При тази процедура възложителят следва да съобрази императивната разпоредба на чл. 182, ал. 5 от ЗОП, съгласно която в случаите по ал. 1, т. 5 възложителят може да сключи договор само ако са налице най-малко трима класирани участници.

Според чл. 110, ал. 2, т. 1 от ЗОП възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато е подадена само една оферта, заявление за участие или конкурсен проект. При тази хипотеза на прекратяване на процедурата, законодателят, предоставяйки такава възможност на възложителя, е поставил акцент върху принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Поради това наличието на една оферта, независимо дали е подадена само една или само една отговаря на предварително обявените условия, е специален случай, който води до невъзможност за определяне на най-добрия по критериите на възложителя изпълнител и до невъзможност да се реализира конкуренция. Затова му е предоставено правото да реши дали да приключи процедурата, като избере такъв, или да я прекрати, като задължително условие е да изложи мотиви.

Двете норми, тълкувани в тяхната взаимовръзка и съобразно спецификата на процедурата по пряко договаряне, водят до извода, че възложителят може да прекрати процедурата след като извърши класиране на участниците, при положение че не са налице трима класирани, с един от които да сключи договор. Обратното би означавало липса на реална конкуренция и поставянето на възложителя в ситуация, при която може да сключи договор при най-неизгодни условия, без това да може да се установи чрез сравняване на поне две или повече подходящи оферти.

Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП, според която при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица, не се явява алтернативна възможност на това възложителят да прекрати обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 2, т. 1 от ЗОП във вр. с чл. 182, ал. 5 от ЗОП.

По изложените съображения, не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е основателно искането на пълномощника на кмета на район Люлин - Столична община за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Д.М.Секюрити груп ООД следва да бъде осъдено да заплати на Столична община - на район Люлин сумата от 200 лева, определена съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 523 от 07.07.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-344/2022 г.

ОСЪЖДА Д.М.Секюрити груп ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [жк], [улица], [адрес], да заплати на Столична община - на район Люлин сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА

/п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ