Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети ноември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Д. М. Членове: К. А. В. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Н. Х. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 6977 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. С. със седалище и адрес: гр. Смолян, бул. България №12, срещу Решение №117 от 05.05.2022 г. на Административен съд Смолян, постановено по адм. дело №32/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение №РД-02-36-17 от 13.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР), с което на О. С. е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договори от 26.06.2019 г. с Геодет ЕООД, и от 31.07.2019 г. с ДЗЗД Плеядес - Ефектива, и 25 % от допустимите разходи по договор от 31.07.2019 г. с Ефект 1 ЕООД, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 ЗОП.

Касационният жалбоподател О. С. счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

На първо място сочи, че първоинстанционният съд в мотивите си е приел, че не е налице първата нередност и жалбата на О. С. в тази част е основателна, поради което счита, че е следвало да отмени оспорения акт в тази част, а не да отхвърля изцяло подадената жалба, възлагайки разноските изцяло в тежест на Общината.

Излага подробно фактите по делото като твърди неправилна правна квалификация на всяка от твърдените нередности, липса на вреда и нарушение на ЗОП, неправилно определяне на размера на корекцията и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в това число неспазване на срока за произнасяне по чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и необсъждане на всички представени от бенефициера доказателства и възражения.

По отношение на първото установено от органа нарушение твърди, че възложените с процесната обществена поръчка дейности не представляват интерес на отделни групи икономически оператори, по същество не представляват дейности от различно естество и неразделянето им по никакъв начин не ограничава конкуренцията. Развива подробни аргументи в подкрепа на твърденията си.

По отношение на второто твърдяно нарушение счита, че в съответствие с чл. 176в, ал. 2 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) възложителят е направил разграничение по отношение на изискуемия за изпълнението на поръчката екип в зависимост от това дали участникът е консултант или не. Оспорва извода на административния орган, че заложените условия за квалификация и правоспособност се явяват ограничителни. Позовава се на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и т. 41 към 2 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, като счита, че възложителят законосъобразно е преценил, че за качественото изпълнение на поръчката, с оглед нейния предмет, участниците следва да разполагат с екип от експерти с определена професионална компетентност. Според касатора поставянето на условие за пълна проектантска правоспособност не се намира в разрез с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, доколкото спрямо чуждестранните проектанти в екипа на участника, възложителят е предоставил не само възможност същите да притежават призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК), но също така е пояснил, че по отношение ключовите експерти - чужденци се прилагат разпоредбите на Директива 2005/26/ЕО, както и условията и реда за признаване на професионални квалификации, придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Р. Б. В тази връзка се позовава на чл. 230, ал. 1 и 5 ЗУТ и чл. 77 и сл. ЗППК. Мотивира извод, че при непоставяне на изисквания за професионалната компетентност на екипа за изпълнение на поръчката, за възложителя не са налице гаранции за сроковете, в които ще завърши производството по признаване на професионална квалификация, което от своя страна не дава никакви гаранции за закрилата на обществения интерес, с който е свързано и изпълнението на обществената поръчка. Според касатора неправилно и несъобразено с действащите правни норми е към възложителя да се поставят задължения за провеждане на действия по подбор на етапа на сключване на договор, тъй като това би означавало, че той е определил за изпълнители лица, които не е сигурно, че разполагат с техническите и професионални възможности за изпълнение.

По отношение на третото установено от органа нарушение, касаторът счита за неправилен извода на РУО, че е налице незаконосъобразно отстранен участник по Обособена позиция №2, тъй като критериите, свързани с наличието на правоспособност (годност) за упражняване на професионална дейност следва да са налични за участника и същите не могат да бъдат покрити с капацитета на трети лица. Позовава се на разпоредбата на чл. 65 ЗОП като твърди, че капацитетът на трети лица не е допустим за използване по отношение на първата група критерии по чл. 59, ал. 1, т. 1 ЗОП - годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност. Аргументира се с разпоредбата на чл. 63, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. Твърди, че изискването за вписване на участника в публичния регистър на консултантите по енергийна ефективност по чл. 44, ал. 1 от Закона за енергийна ефективност (ЗЕЕ), придобили компетентност на ниво 1 съгласно чл. 43, ал. 3, т. 1 ЗЕЕ, респ. за чуждестранно лице - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която е установено, е именно изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, като е ирелевантен фактът дали тази дейност ще се изпълнява в цялост от подизпълнител, или от участника, тъй като само участникът е отговорен за изпълнението й. Според касатора в случая не е отчетено, че подизпълнителят всъщност е трето лице, което е дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка, като спрямо подизпълнителите, бидейки трети лица, по същество е приложима разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП.

Счита, че е налице неправилно смесване между изискванията за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност и тези, свързани с технически и професионални способности по чл. 63 ЗОП, към които спада разполагаемостта с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, което няма как да доведе до извод за наличие на съставомерност.

Прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по отношение на следните въпроси:

1. Следва ли разпоредбата на чл.63, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО да се тълкува в смисъл, че когато част от поръчката изисква наличието на определена годност (правоспособност) за изпълнението й е допустимо участникът, който не притежава такава годност (правоспособност) за изпълнението й, да се позове на капацитета на трето лице - подизпълнител, който да изпълни в цялост дейността, за която е необходим този капацитет, т. е. за покриване от неправоспособен участник на изискване за годност (правоспособност) за изпълнението на поръчката допустимо ли е позоваването на участника на капацитета на трето лице подизпълнител?

2. Следва ли разпоредбите на чл.58-60 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО да се тълкуват в смисъл, че в определени случаи е задължително критериите за подбор, които са нормативно изискуеми съгласно националната правна уредба за изпълнението на предмета на поръчката, да се поставят и удостоверят на етапа на сключване на договора, а не при подаване на документите за участие в процедурата?

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Л. Р..

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 излага становище за неоснователност на жалбата. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Н. Б..

Постъпила е и втора касационна жалба на О. С. срещу Решение №153 от 03.06.2022 г. на Административен съд Смолян, постановено по адм. дело №32/2022 г., с което е оставено без уважение искането й за поправка на очевидна фактическа грешка в Решение №117 от 05.05.2022 г., постановено по същото дело.

Според касатора постановеното решение е неправилно, тъй като в мотивите си съдът е приел жалбата на Общината за частично основателна, но в диспозитива на решението липсва произнасяне в тази част.

Моли съдът да отмени оспореното решение, като вместо него се допусне поправка на Решение №117, като се впише, че се отменя Решение №РД-02-36-17 от 13.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, в частта му, с която е установено нарушение по т. 1.1.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, излага становище за неоснователност на жалбата. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение, тъй като не е налице твърдяната очевидна фактическа грешка.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на първата касационна жалба и основателност на втората. Счита, че е налице несъответствие между мотивите и диспозитива на Решение №117 по отношение на първото нарушение.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваните решения, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащи на обжалване съдебни актове.

Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни.

От фактическа страна административният съд е приел следното:

На 14.07.2020 г. между УО на ОПРР и О. С. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Смолян.

На 15.10.2018 г., с Решение №23, кметът на О. С. открива процедура - публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на архитектурни заснемания, обследвания за енергийна ефективност и технически обследвания и изготвяне на технически паспорти на многофамилни жилищни сгради на територията на град Смолян с три обособени позиции: Обособена позиция №1: Многофамилни жилищни сгради: гр. Смолян, [улица], [номер]; гр. Смолян, [улица]; гр. Смолян, [улица], [улица]; гр. Смолян, [улица] , [улица]; Обособена позиция №2: Многофамилни жилищни сгради: гр. Смолян, [улица], [улица]; гр. Смолян, [жк], [улица], [улица]; гр. Смолян, [жк], [улица], [улица]; гр. Смолян, [улица], жилищен блок [номер]; Обособена позиция №3: Многофамилни жилищни сгради: гр. Смолян, [улица], [номер]; гр. Смолян, [улица]; гр. Смолян, [улица], [номер]; гр. Смолян, [улица], [улица].

Документацията за поръчката е публично достъпна на адрес: https://www.smolyan.bg/bg/menu/content/2460.

На 26.06.2019 г. между О. С. и Геодет ЕООД е сключен Договор №ПНО-ОП-19.06-3 по Обособена позиция № 1, на стойност 30 985,73 лв. без ДДС.

На 31.07.2019 г. между О. С. и Ефект 1 ЕООД е сключен Договор №ПНО-ОП-19.07-2 по Обособена позиция 2, на стойност 58 660,00 лв. без ДДС.

На 31.07.2019 г. между О. С. и ДЗЗД Плеядес - Ефектива е сключен Договор №ПНО-ОП-19. 07-3 по Обособена позиция №3, на стойност 61 300,00 лв. без ДДС.

На 21.09.2021 г. РУО уведомява О. С. за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 11.10.2021 г. О. С. представя възражение.

На 13.01.2022 г. с Решение №РД-02-36-17, РУО на ОПРР, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, определя на О. С. финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договорите от 26.06.2019 г. с Геодет ЕООД, и от 31.07.2019 г. с ДЗЗД Плеядес - Ефектива, и 25 % от допустимите разходи по договора от 31.07.2019 г. с Ефект 1 ЕООД, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП; чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 ЗОП, квалифицирани като нередности съответно по т. 11, б. б), т. 10, б. б) и по т. 14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с изискуемото съдържание, при спазване на административнопроизводствените правила. Материалната законосъобразност на оспореното решение е преценена в контекста на установените от административния орган три нарушения, представляващи основание за определяне на финансова корекция в условията на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

По отношение на първото установено от органа нарушение съдът приема, че същото не е осъществено. Според съда, органът не сочи конкретна разпоредба от ЗОП, която не позволява подобно разделяне на поръчката на обособени позиции. Приема, че предметът на поръчката представлява комплекс от взаимосвързани и взаимозависими дейности, които са технологично и времево неделими, поради което възлагането и на един изпълнител по обособена позиция комплексно за трите дейности е оптималният вариант от техническа и организационна гледна точка.

По отношение на второто нарушение съдът приема, че с въведеното изискване за вписване в регистъра на Камарата на архитектите и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, към датата на подаване на офертите, действително се създават административни пречки за стопански субекти, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава-членка и същото е ограничаващо, в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Намира, че нарушението правилно е квалифицирано по т. 10 б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на третото установено от органа нарушение първоинстанционният съд приема, че възложителят е могъл да осъществи контрол за съответствие на подизпълнителя с поставените изисквания така, както би го направил и в случай на участник обединение, за да постигне увереност, че участникът ще е в състояние (е годен) да изпълни предмета на поръчката. Според съда, от значение за възложителя е да постигне увереност и да разполага с доказателства, че лицето, което ще изпълнява съответната част от предмета на поръчката, отговаря на изискванията за годност за тази дейност вписано е в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, както и че надлежно е дало съгласие (чрез попълването на отделен ЕЕДОП) за изпълнение на съответната част от предмета на поръчката. Приема, че в този случай не става въпрос за доказване на съответствие чрез използване на годността на трето лице, а за участие на самия друг икономически оператор (трето лице) в качеството му на подизпълнител и тогава, когато участникът не използва капацитета на трето лице, за да постигне съответствие с изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически възможности и квалификация, а включва самия притежаващ годността субект в изпълнението на предмета на поръчката за съответната част, непризнаването на годността на подизпълнителя и отстраняването на участника поради нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП е в нарушение на същата разпоредба. Намира, че нарушението правилно е квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата срещу него.

С Решение №153 от 03.06.2022 г. на Административен съд Смолян по адм. дело №32/2022 г., е оставено без уважение искането на Общината за поправка на очевидна фактическа грешка в Решение №117 от 05.05.2022 г., постановено по същото дело.

Съдът приема подадената от О. С. молба за поправка на очевидна фактическа грешка за неоснователна, тъй като с т. 1.1 от обжалвания административен акт е била определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по трите договора, за нарушението по т. 1.3 определената корекция е в размер на 10% върху допустимите разходи по същите три договора, а нарушението по т. 1.4 касае само договора по Обособена позиция №2 и за това нарушение е определена финансова корекция в размер на 25%. Нарушенията касаят едни и същи разходи, като е наложена една финансовата корекция по най-високия процент върху допустимите разход по договора за съответната обособена позиция. Приема, че формираната воля на съда в мотивите към постановеното решение и в самия диспозитив е в един и същ смисъл по отношение крайния размер на определената финансова корекция.

Обжалваните решения са валидни, допустими и правилни.

По искането за отправяне на преюдициално запитване до съда на Европейския съюз (СЕС):

Върховният административен съд, като се запозна с конкретно поставените в касационната жалба въпроси, намира следното:

Съгласно чл. 628 ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до Съда на европейските общности. От своя страна разпоредбата на чл. 629, ал. 3 ГПК, предвижда, че съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение.

Предпоставка за отправяне на преюдициално запитване по реда, предвиден в цитираните разпоредби е кумулативното наличие на следните условия: да се иска тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз; тази разпоредба да е приложима пряко или косвено към спора пред националния съд; искането да се основава на правната и фактическата обстановка по спора пред националния съд, тоест въпросът да е релевантен към предмета на спора; искането да е от значение или да е необходимо за правилното решаване на делото.

В конкретния случай касаторът е поискал тълкуване на конкретни норми от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. Практиката на съда на ЕС допуска тълкуване на норми на директиви при безусловно наличие на връзка на фактите по делото с нормата, чието тълкуване се иска, поставена в контекста на националното законодателство, но при липса на нормата на правото на ЕС в националното законодателство или при несъответствие на норма от директивата и начина й на транспониране в националния закон. Преценката за необходимостта от преюдициално запитване е свързана с прякото значение на тълкуването на общностното право при решаването на конкретен правен спор. Доколкото директният ефект на директивите е обусловен от неизпълнение на задължението на държавите членки за транспониране, то следва при отправяне на преюдициално запитване или да са налице предпоставките за директен ефект, или да е налице несъответствие на нормите на директивата с норми от националното право.

Касаторът твърди единствено неправилно тълкуване от страна на съда на националния закон, несъобразено с Директивата, но не и противоречие на същата с националния закон.

Настоящият състав приема, че по делото не са налице предпоставките за сезиране на СЕС, тъй като текстът на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета, която в своя чл. 63 третира използването на капацитета на други субекти е ясен и не налага извод за необходимост от тълкуването му от Съда в Люксембург. Същото се отнася и до текстовете, регламентиращи критериите за подбор, ЕЕДОП и доказателствата, чието тълкуване е предмет на въпрос №2 на касатора. Значението и смисълът на посочените разпоредби на Директива 2014/24/ЕС са ясни и не будят никакво съмнение, тълкувани през призмата на настоящия правен спор.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира искането на касатора за отправяне на преюдициално запитване до съда на Европейския съюз за неоснователно, поради което същото следва да бъде отхвърлено.

По касационната жалба срещу Решение №117 от 05.05.2022 г. на Административен съд Смолян:

Касаторът твърди нарушение на съдопроизводствените правила, но това твърдение е бланкетно. Не се сочат конкретни доводи за нарушение на процесуални правила спрямо жалбоподателя, които да са толкова съществени, че да водят до наличието на порок на решението по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. На основание чл. 218, ал. 1 АПК касационната инстанция не се произнася служебно по този твърдян порок на съдебното решение.

Основните доводи на касационния жалбоподател са свързани с липсата на извършени от бенефициера О. С. нарушения при провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка относими към касационните основание необоснованост и нарушение на материалния закон:

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 от във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Обществената поръчка е разделена на три обособени позиции (ОП) по видове обекти, като всяка позиция обхваща изпълнение на три дейности: дейност 1 - извършване на архитектурни заснемания; дейност 2 - изготвяне на обследвания за енергийна ефективност и предписание на енергоспестяващи мерки в съответствие с нормативните изисквания за енергийна ефективност; дейност 3 - изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-3 ЗУТ, и съставяне на технически паспорти съгласно чл. 176б, ал. 2 ЗУТ.

Разделянето по ОП не е по видове дейности, а по видове обекти - предмет на поръчката. В отделните обособени позиции са отделени групи сгради, като е поставено условие в обявлението, че един икономически оператор не може да подава оферта за повече от една обособена позиция (част II.1.6 Информация относно обособените позиции).

Административният орган приема, че чрез групирането на различни по вид дейности, за които се изисква специална правоспособност, без разделянето им на отделни обособени позиции, възложителят е нарушил забраната, съдържаща се в чл. 2, ал. 2 ЗОП, като освен това необосновано е увеличил административната и финансовата тежест върху потенциалните участници, тъй като ги задължава да прибягват до капацитета на трети лица или подизпълнители.

Правилен е крайният извод на първоинстанционния съд, че административният акт в тази му част е в противоречие с материалния закон.

Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и същността на самата възлагана дейност. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един-единствен доставчик (на услуги), характеристики на услугите, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват. В тази връзка, обединяването на множество услуги, които представляват разнородни дейности в един общ предмет на обществена поръчка, още повече при положение, че предварително е известно, че възлагането им няма да е спрямо един конкретен обект, води до необосновано ограничаване участието на потенциалните икономически оператори.

Независимо от това, настоящата инстанция приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за нарушена от него правна норма и дадената квалификация на нередността. Фактическите констатации на органа са свързани с това, че възложителят не е разделил обществената поръчка на обособени позиции по трите вида дейности. Тези факти са относими към нарушението на чл. 46, ал. 1 ЗОП, в съответствие с който при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

В случая нарушението не може да се квалифицира по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага посочената по-горе специална разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, предвидено в законова разпоредба от специален характер.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП.

Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта в тази му част, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

В тази връзка неправилен е и изводът на ръководителя на управляващия орган, че така квалифицираното нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, с оглед наведените факти, представлява нередност по т. 11, б. б от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции по дейности не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 11.

2. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В Раздел III. 1.3 Технически и професионални възможности от обявлението и в документацията за участие, възложителят е поставил следното изискване към участниците:

За изпълнението на поръчката участникът трябва да разполага с:... проектанти от следните специалности - проектант по част Архитектурна, проектант по част Водоснабдяване и канализация, проектант по част Електрическа и проектант по част Отопление, вентилация и климатизация, всеки от които в областта на изискуемата от възложителя професионална квалификация да има пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК), с оглед оценка на останалите характеристики на строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ

За чужденци е направено следното уточнение: По отношение ключовите експерти - чужденци се прилагат разпоредбите на Директива 2005/36/ЕО, както и условията и реда за признаване на професионални квалификации, придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Р. Б. С Решение на Министерски съвет № 352 от 21.05.2015 г. е приет Първи национален план за действие за взаимна оценка на регулираните професии в държавите членки съгласно чл. 59 Прозрачност от изменената Директива 2005/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 септември 2005 година относно признаването на професионалните квалификации.

Първоинстанционният съд приема, че с въведеното изискване за вписване в регистъра на Камарата на архитектите и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, към датата на подаване на офертите, действително се създават административни пречки за стопански субекти, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава-членка и същото е ограничаващо, в нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Този извод е правилен.

Въведеното условие е ограничително по отношение участници, включващи в екипа си експерти чуждестранни лица, тъй като преди евентуалното възлагане на поръчката се изисква те да разполагат с пълна проектантска правоспособност, респективно призната професионална квалификация, което създава допълнителна административна тежест на икономическите оператори.

Това условие следва да се въведе единствено към изпълнителя, доколкото не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участниците, а към реалното изпълнение на поръчката. Преди участникът да бъде избран за изпълнител поставените изисквания към експерта - чуждестранно лице, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект. Конкретното ограничение не е обосновано нито от предмета, нито от стойността, обема или сложността на обществената поръчка.

С оглед на изложеното изводът на съда за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.

Бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция.

Административният орган правилно е квалифицирал нередността по т. 10, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за законосъобразност на оспорения акт в тази част е правилен, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

3. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 ЗОП:

С. Р. №6 от 21.05.2019 г. на кмета на О. С. и протоколите на комисията, от процедурата по Обособена позиция №2 е отстранен участникът Ем ен консулт ООД поради несъответствия с критериите за подбор. В ЕЕДОП на участника Ем ен консулт ООД е посочено, че ще ползва подизпълнител Трауминвест ЕООД, който ще извърши енергийното обследване. В ЕЕДОП на подизпълнителя е посочено, че притежава Удостоверение № 00395 от 27.11.2014 г., преиздадено на 28.11.2017 г., валидно до 28.11.2022 г. съгласно чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ.

Съгласно изложените мотиви в Протокол №3, комисията е счела, че за доказване съответствие с критерий за подбор, свързан с годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност на участника, не е възможно позоваване на капацитета на подизпълнител, който ще участва в изпълнение на поръчката. Поради това от участника е изискано представяне на нов ЕЕДОП или други документи, доказващи съответствие с критерия за подбор. В определения от комисията срок за представяне на допълнителни и коригирани документи, от участника не са постъпили такива, поради което е предложен за отстраняване.

Административният орган приема, че няма пречка съответствие с критерий за подбор, свързан с правоспособност за изпълнение на определена дейност, да бъде доказван чрез подизпълнител, когато подизпълнителят ще изпълнява точно този дял от поръчката, за който се изисква правоспособността. Според РУО в случая не става въпрос за доказване на съответствие чрез използване на годността на трето лице, а за участие в поръчката на самото трето лице в качеството му на подизпълнител. Обоснован е извод, че отстраняването на участника е в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.

Изводът на съда е правилен.

Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП критериите за подбор се отнасят до 1.) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2.) икономическо и финансово състояние; 3.) технически и професионални способности. Съгласно чл. 65, ал. 1 ЗОП, в приложимата редакция, участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Освен хипотезата на чл. 65, ал. 1 ЗОП, законодателят, в чл. 66, ал. 1 ЗОП, е предвидил възможност участникът, при определени предпоставки, да предложи изпълнение на предмета на поръчката съвместно с подизпълнител.

Но третото лице, по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, и подизпълнителят, по смисъла на чл. 66, ал. 1 ЗОП, са форми на обединение на икономическите оператори за изпълнение на предмета на поръчката. Тогава, когато изпълнителят предлага изпълнение на предмета на поръчката съвместно с друг икономически оператор (извън хипотезата на обединение), последният се явява негов подизпълнител и за него трябва да са налице предвидените в чл. 66, ал. 1, и 2 изисквания да е посочен в офертата като подизпълнител, да е посочен съответният дял от поръчката, който ще му бъде възложен, да представи доказателства за поетите от подизпълнителя задължения, да отговаря на критериите за подбор съобразно вида и дела на поръчката, който ще изпълнява, да не са налице по отношение на него основания за отстраняване. Конкретната форма на изпълнение на поръчката е въпрос на преценка на изпълнителя при спазването за законовите изисквания и условията на възложителя.

В случая, видно от предмета на поръчката, той включва три дейности извършване на архитектурни заснемания; изготвяне на обследвания за енергийна ефективност и предписание на енергоспестяващи мерки и изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-3 ЗУТ, и съставяне на технически паспорти съгласно чл. 176б, ал. 2 ЗУТ. Видно от условията на обществената поръчка възложителят не е ограничил възможността за използване на подизпълнител, нито е предвидил определени дейности, които не могат да бъдат изпълнявани от подизпълнител, дори напротив - в документацията подробно са регламентирани изискванията към участник, който декларира ползване на подизпълнител, в т. ч. и изискването за посочване на подизпълнителя и дела от поръчката, който ще изпълнява, както и за поетите от подизпълнителя задължения.

Видно от доказателствата по делото, участникът Ем ен консулт ООД е декларирал надлежно Трауминвест ЕООД като подизпълнител конкретно за дейността по енергийното обследване. Възложителят е могъл да осъществи, а видно от протокола на комисията и е осъществил, пълен контрол за съответствие на подизпълнителя с поставените изисквания така, както би го направил и в случай на участник-обединение, за да постигне увереност, че участникът ще е в състояние (е годен) да изпълни предмета на поръчката. Изрично в протокола на комисията е посочено, че участникът е декларирал съответния субект като подизпълнител, този субект е вписан в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, посочен е точно процентът от поръчката, който той ще изпълнява с описание на дейността, за него е подаден отделен ЕЕДОП. От значение за възложителя е да постигне именно тази увереност и да разполага с доказателства, че лицето, което ще изпълнява съответната част от предмета на поръчката, отговаря на изискванията за годност за тази дейност вписано е в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, както и че надлежно е дало съгласие (чрез попълването на отделен ЕЕДОП) за изпълнение на съответната част от предмета на поръчката.

В този случай не става въпрос за доказване на съответствие чрез използване на годността на трето лице (на друг правен субект по смисъла на Директива 2014/24), каквито са твърденията на касатора, а за участие на самия друг икономически оператор (трето лице) в качеството му на подизпълнител. Годността не е капацитет (ресурс средства и възможности), който може да бъде предоставени на друг субект за ползване, тъй като той винаги се издава на конкретния икономически субект с оглед на съответствието му на законово установени изисквания. Поради това тогава, когато участникът не използва капацитета на трето лице (на друг субект), за да постигне съответствие с изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически възможности и квалификация, а включва самия притежаващ годността субект в изпълнението на предмета на поръчката за съответната част, непризнаването на годността на подизпълнителя и отстраняването на участника поради нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, при липса на изрично ограничаване на възможността за ползване на подизпълнител, е в нарушение на тази разпоредба и с оглед на това и на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП (в този смисъл Решение № 8522 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7187/2019 г., VII о.).

С оглед на горното изводът на РУО и на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП е правилен, като правилен е и изводът за наличие и на третия елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 възможността нарушението да нанесе вреда на бюджета на Съюза, тъй като не е ясно как точно би била оценена офертата на отстранения участник и с оглед на това какъв би бил крайният резултат от оценяването и класирането на участниците.

Правилно нередността е квалифицирана по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което води до незаконосъобразно отстраняване на участник. Правилно е определен и размерът на корекцията, както и основата.

Изложеното обосновава правилност на извода на съда за законосъобразност на оспорения административен акт, поради което Решение №117 от 05.05.2022 г. като правилно следва да бъде оставено в сила.

По касационната жалба срещу Решение №153 от 03.06.2022 г. на Административен съд Смолян:

В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за установената нередност, а когато те са повече от една - и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни определената/една от определените финансови корекции, т. е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част, която определя размера на финансовата корекция. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Изводът за неосъщественост на първата, установена от органа нередност не се отразява на законосъобразността на определената от РУО финансова корекция.

Именно поради това правилен е и изводът на първоинстанционния съд, обективиран в Решение №153 от 03.06.2022 г., за липса на основание за частична отмяна на акта и съответно неоснователност на искането за поправка на очевидна фактическа грешка.

По изложените съображения Решение №153 от 03.06.2022 г. като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ искането на О. С. за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, по поставените въпроси.

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №117 от 05.05.2022 г. на Административен съд Смолян, постановено по адм. дело №32/2022 г.

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №153 от 03.06.2022г. на Административен съд Смолян, постановено по адм. дело №32/2022 г.

ОСЪЖДА О. С. със седалище и адрес гр. Смолян, бул. България №12 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София, [улица], 100,00 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА