Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: К. А. В. А. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Ц. Б. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 7420 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Й. Б. ЕАД (предишно наименование Т. Б. ЕАД), седалище и адрес на управление гр. София, [жк], [адрес], срещу Решение №7385 от 08.06.2022 г. на Административен съд София-градпо адм. дело №9030/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Заповед №258 от 12.05.2021 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която му е забранено прилагането на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП): в нарушение на сключен Договор за лизинг на мобилно устройство да начислява неправомерно недължими лизингови вноски за устройството и да изисква от потребителя да заплати същите.

Касационният жалбоподател Й. Б. ЕАД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че по делото е безспорно, че начислените лизингови такси са в резултат на техническа грешка в системите за фактуриране на Й. Б. ЕАД, като тази техническа грешка не може да представлява деяние (действие или бездействие), поведение, още по-малко търговска инициатива или търговско съобщение по смисъла на 1, т. 23 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗЗП. Сочи, че без да е налице деяние, не може и не следва да бъде прилагана принудителна административна мярка. Реферира към чл. 22, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) като счита, че принудителна административна мярка се прилага само и единствено във връзка с административно нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 6 ЗАНН. В тази връзка твърди, че в случая липсват основните признаци на нарушение, тъй като, доколкото всяка една техническа грешка не би могла да бъде предотвратена с каквото и да е поведение, тя не представлява деяние.

Според касатора, не е налице нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, поради това, че въпреки системната и техническа грешка в изчисляването на лизинговите вноски, не е налице практика от страна на дружеството. Освен това сочи, че техническата грешка, след сключването на договор с ясни параметри, не е в състояние на промени икономическото поведение на средния потребител, тъй като решението за сключването на договор за електронни съобщителни услуги и договор за лизинг на мобилно устройство не е взето на база предоставянето на невярна информация за цената на услугата/ стоката.

Позовава се на Решение № 13835 от 15.12.2016 г. по адм. д. № 4047/2016 г. на ВАС, като счита, че мотивите на съда са относими и по процесния казус.

Излага, че издаването на оспорения акт, след преустановяване поведението на оператора, го прави безпредметен, тъй като забраната да се прилага нелоялна търговска практика представлява преустановителна принудителна административна мярка, чието предназначение е да пресече, да преустанови вече започнало и продължаващо правонарушение, като прекратяването на същото прави безпредметно прилагането й.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира разноски по делото. Касаторът се представлява от юрк. Ж. С..

Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че в съдебното решение са разгледани аргументите на търговеца, които обосновано и мотивирано са отхвърлени от първоинстанционния съд.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. Е. Ахмед.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът е приел от фактическа страна, следното:

Й. Б. ЕАД, е търговец по смисъла на 13, т. 2 ДР на ЗЗП.

На 25.01.2021 г., във връзка с жалба на потребител с вх. №М-03-11/18.01.2021 г., длъжностни лица при КЗП са извършили проверка в магазин Telenor в гр. Монтана, [улица], [адрес], стопанисван от Т. Б. ЕАД. За резултатите от проверката е съставен Констативен протокол (КП) №К-2727425/25.01.2021 г., с който на оператора е указано да предостави допълнителни документи.

На 27.01.2021 г. от Й. Б. ЕАД е постъпило становище по жалбата, допълнително споразумение от 16.10.2020 г. за номер [номер], договор за лизинг за Samsung Galaxy 520, и фактури от 18.10.2020 г., 18.11.2020 г., 18.12.2020 г. и 18.01.2021 г. В становището си търговецът е признал, че поради технически причини във фактурите от 18.10.2020 г. и 18.11.2020 г. са начислени по три лизингови вноски за апарат Samsung Galaxy 520, вместо една, но е установил грешката след като потребителната се е свързала с него и е направил необходимата корекция във фактурата от 18.12.2020 г. Посочил е също, че е взел решение да компенсира потребителката, като ще й предостави отстъпка в размер на две месечни такси за ползваната услуга, като отстъпката ще бъде активирана и услугите възстановени след като тя заплати.

На 09.04.2021 г. КЗП е взела решение, документирано в т.11 от Протокол №8, че дружеството използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68г, ал. 1 от ЗЗП.

На 12.05.2021 г. със Заповед №258, председателят на КЗП, на основание чл. 68л, ал. 1, вр. с чл. 68в и чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, е забранил на дружеството да прилага нелоялна търговска практика, по смисъла на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, а именно в нарушение на сключен договор за лизинг на мобилно устройство да начислява неправомерно недължими лизингови вноски за устройството и да изисква от потребителя да заплати същите.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Приел е, че е осъществен фактическият състав на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, като, считано от 05.01.2021 г., Т. Б. ЕАД едностранно е преустановило предоставянето на абонаментната мобилна услуга, предмет на допълнително споразумение към договор за мобилна услуга, след като е начислило неправомерно, в нарушение на сключен договор за лизинг за мобилно устройство, недължими лизингови вноски за устройството и е изискало да бъдат заплатени предварително от потребителя, за да не му бъдат спрени услугите. Деянието на търговеца е било коригирано едва след подаването на жалбата от потребителя до КЗП и предприетите действия по проверката.

Приел е, че посочената недобросъвестност е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга, тъй като потребителят, като клиент на Теленор, е получил мобилен апарат на лизинг, без да има ясна представа, че операторът би могъл да начислява недължими лизингови вноски за устройството и в случай на незаплащането им да спре достъпа на абоната до ползваните от него мобилни услуги. Обосновал е извод, че подобно поведение, освен че е недобросъвестно, уврежда пряко интересите на потребителите, които са принудени да заплащат недължими лизингови вноски. Приел е, че ако тези последици са били известни на абоната преди сключване на договора, това би повлияло върху взимането на търговско решение от него дали изобщо да сключи подобен договор.

Според съда, действията на оператора пряко противоречат на въведеното от законодателя правило за добросъвестност и професионална компетентност по смисъла на 13, т. 28 ДР на ЗЗП и имат за резултат значителна промяна на икономическото поведение на потребителя. Освен, че последният е бил задължен да заплати по-високи месечни лизингови вноски за мобилното устройство, е бил преустановен и достъпа до ползваните от него мобилни услуги, при незаплащане на недължимите лизингови вноски в посочения във фактурите срок.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Липсват конкретни доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика.

Както правилно приема и първоинстанционният съд чл. 68г, ал. 1 ЗЗП съдържа дефиницията на основния състав на нелоялните търговски практики, уредени в чл. 68б 68м ЗЗП. Видно от разпоредбата нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП съдържа кумулативно две предпоставки: 1.) противоречие на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и 2.) способност да промени или възможност да промени икономическото поведение на средния потребител. Дефиницията на добросъвестност и професионална компетентност е дадена в 13, т. 28 ДР на ЗЗП.

Неоснователни са доводите на касатора, че тъй като е допуснал техническа грешка, това не може да представлява деяние (действие или бездействие), поведение, още по-малко търговска инициатива или търговско съобщение по смисъла на 1, т. 23 ДР на ЗЗП. От значение за приложението на диспозицията на правната норма е само обективното поведение на търговеца относно прилагането на нелоялна практика, което е безспорно установено. Осъществени са материалноправните предпоставки за издаването на процесната заповед за забрана на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП при упражняване на дейността на дружеството. В случая търговецът е принудил свой абонат да избира дали да заплати начислените му неправомерно лизингови вноски, за да не му бъде ограничен достъпът до услуга на оператора поради неплащане. Чрез спиране на доставката на услугата по договор, по който потребителят е изправна страна, касаторът се е опитал да промени поведението на този потребител по отношение на друг договор. Това по същество представлява създаване на извъндоговорна пречка за упражняване на правата по договора, несъответстваща на целта на договорното правоотношение заплащането на услугите да става само при наличието на тяхното реално ползване от потребителя. С това поведение дружеството е осъществило нелоялна търговска практика по определението на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП.

Видно от данните по делото търговецът е начислил неправомерно недължими лизингови вноски по две фактури от 18.10.2020 г. и от 18.11.2020 г., но дори поведението на търговеца да се е проявило еднократно и да е засегнало само един потребител, това е ирелевантно за законосъобразността на мярката. Нито определенията, съдържащи се в член 2, букви в) и г), член 3, параграф 1, както и член 6, параграф 1 от Директивата за нелоялни търговски практики, нито същата, разглеждана в нейната цялост, съдържат указание за това, че изхождащото от търговеца действие или бездействие трябва да бъде повтарящо се или да засяга повече от един потребител. Нелоялната търговска практика е налице и когато последната е засегнала и един единствен потребител (в този смисъл решение Nemzeti Fogyasztуvйdelmi Hatуsбg, С-388/13, EU:C:2015:225). По изложените съображения, доводите на касатора в тази насока, са неоснователни.

Неоснователни са и доводите свързани с характера на приложената мярка. Принудителните административни мерки са форма на изпълнително-разпоредителна дейност, чрез която в предвидените от закона случаи се упражнява държавна принуда. Те са средство за обезпечаване осъществяването на различни правоотношения, възникващи в сферата на изпълнително-разпоредителната дейност. С налагането на подобни мерки се прилага диспозицията на съответната правна норма и затова тя не е средство за реализиране на правна отговорност.

Процесната принудителна административна мярка има двояка функция - както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика, т. е. приложената принудителна административна мярка има както преустановителна, така и превантивна функция. Именно поради това, в оспорения индивидуален административен акт не е посочено, че практиката е забранена за прилагане за определен период. Логично административният орган не е посочил никакъв период от време на забрана за прилагане на установената порочна търговска практика. Записаното в заповедта да прилага нелоялна търговска практика следва да се разбира в смисъл търговското дружество да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Противното, а именно: ограничението на забраната единствено до определен времеви период, би било в противоречие с целта на закона да се осигури защита на икономическите интереси на потребителя при нелоялни търговски практики.

В контекста на изложеното, неоснователен и в несъответствие с разпоредбата на чл. 1, ал. 2, т. 3 ЗЗП е доводът на касатора, че към датата на издаване на заповедта, същата е лишена от предмет, поради несъществуваща като преустановена порочна търговска практика.

Цитираното от касатора съдебно решение по адм. дело № 4047/2016 г. по описа на ВАС, не е задължителна за съда практика, предвид разпоредбата на чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт. От друга страна, видът и характерът на мярката, както и реализирането на състава на нарушението следва да се преценява във всеки конкретен случай според фактите.

Административният съд подробно и коректно е анализирал относимите към спора факти и доказателства и приложимата нормативна уредба и е достигнал до съответния на закона правен извод за законосъобразност на административния акт.

С оглед на изложеното, изводът на съда за кумулативното наличие на предпоставките на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, пр. 1 ЗЗП е правилен, обоснован и съответен на доказателствата по делото. Това прави правилен и извода му за законосъобразност на оспорената заповед, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора, да заплати на ответника направените и своевременно поискани по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същите съдът определя на 100 лв. на основание на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №7385 от 08.06.2022 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело №9030/2021 г.

ОСЪЖДА Й. Б. ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, [жк], [адрес], да заплати на Комисията за защита на потребителите, гр. София, [улица], [адрес], 100,00 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА