Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар С. Т. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от съдията К. К. по административно дело № 7738 / 2022 г.

Производство по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.64, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по касационна жалба от "Месембрия 99" ЕООД със седалище в гр.Несебър, обл.Бургас, подадена чрез упълномощения представител адвокат С. С.. Жалбата е срещу решение №718 от 05.07.2022г., постановено по адм. дело №1124/2021г. от Административен съд – София област. С него е отхвърлена жалбата на касатора "Месембрия 99" ЕООД срещу решение №932/07.10.2021г. по преписка №КЗК-297/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е установено, че не е извършено нарушение по чл.31, чл.35, ал.1 и ал.2, по чл.36, ал.1 и по чл.29 от Закона за защита на конкуренцията от страна на „Д. Н. ООД.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решението на Административен съд София - област и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение №932/07.10.2021г. по преписка №КЗК-297/2021г. на КЗК и бъде върната преписката на КЗК за ново разглеждане със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

О. К. за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юриск.Кантарев, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение.

Ответникът "Д. Н. ООД, чрез пълномощника си адв.Н. Л., с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли тя да бъде отхвърлена и да бъде оставено в сила обжалваното решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че правилен и обоснован е изводът на съда относно липсата на нарушения от страна на "Д. Н. ООД по чл.31, чл.35, ал.1 и ал.2, чл.36, ал.1 и чл.29 от ЗЗК.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК за процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Административен съд – София област е било образувано по жалба на "Месембрия 99" ЕООД срещу решение №932 от 07.10.2021г. по преписка №КЗК-297/2021г. на КЗК. С него е установено, че не е извършено нарушение от страна на "Д. Н. ООД по чл.31, чл.35, ал.1 и ал.2, чл.36, ал.1 и чл.29 от ЗЗК.

С обжалваното решение №718 от 05.07.2022г. по адм. дело №1124/2021г. Административен съд – София област е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентния за това орган, при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение от КЗК. Решението било постановено в предвидената писмена форма и съдържало визираните в чл.62, ал.1 от ЗЗК реквизити. В производството пред КЗК не били допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В тази насока административният съд е обсъдил възраженията на оспорващия за обратното, като ги е счел за неоснователни. На последно място първоинстанционният съд е счел, че оспореното пред него решение на КЗК е постановени и при правилно приложение на материалния закон. Съдът е разгледал поотделно нарушенията по чл.31, чл.35, ал.1 и ал.2, чл.36, ал.1 и чл.29 от ЗЗК. Счел е, че с оспореното решение КЗК законосъобразно е приел, че "Д. Н. ООД не е извършил тези нарушения. В тази насока административният съд е изложил подробни мотиви, който е безпредметно да се приповтарят. Обжалваното решение е правилно.

Неоснователно е оплакването на касатора, свързано с отхвърленото доказателствено искане в откритото заседание на КЗК, проведено на 07.10.2021г. В действителност в жалбата си до административния съд "Месембрия 99" ЕООД не е дефинирал оплакване, свързано с допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в неправилно отхвърляне в производството пред КЗК на негово доказателствено искане. Оплакването е било за неизпълнение на правомощията на КЗК по чл.45 от ЗЗК. А отхвърлянето от КЗК на искането на оспорващия "Месембрия 99" ЕООД е послужило като пример за неизпълнение от КЗК на правомощията по чл.45 от ЗЗК. А самото искане до КЗК не е доказателствено такова, тъй като то не е свързано със събиране на доказателства за установяване на твърдяно нарушение. Искането до КЗК касае установяване на физически лица, заблудили и/или отклонили клиенти на "Месембрия 99" ЕООД. Неоснователността на това искане е подробно обсъдено в обжалваното решение, като формираните изводи се споделят и от касационната инстанция. Задължение на искателя в производството пред КЗК /"Месембрия 99" ЕООД/ /чл.94, ал.2 във вр. с чл.71, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЗК/ е било да посочи името и адреса на лицето, срещу което е оплакването. Правомощията по чл.45 от ЗЗК на Комисията са свързани със събиране на доказателства за това лице. Но КЗК няма задължения да установява лица, които не са страна в производството, още повече когато няма и наведени твърдения за конкретни извършени нарушения от тях.

Неоснователно е и оплакването на касатора, свързано с извода на първоинстанционния съд за извършено от Комисията пълно и всеобхватно проучване на случая. Възраженията в касационната жалба за това са общи, като единствен довод, че проучването на КЗК не е било пълно и всеобхватно се сочи неустановяването от Комисията на конкретните физически лица, осъществили противоправно поведение спрямо "Месембрия 99" ЕООД. Тези възражения са неоснователни по мотивите, изложени в предходния абзац. Твърденията, че „вероятно управителите на ответното по преписката пред КЗК дружество са конкретните физически лица“, както и че за единия от тях това можело да бъде изведено от собствеността на имота, в който се намирал търговският обект на "Д. Н. ООД, не могат да бъдат споделени. Както вече се каза, задължение на "Месембрия 99" ЕООД е било да посочи в искането си по чл.38, ал.1, т.3 от ЗЗК името и адреса на лицето/лицата, срещу което е оплакването му - чл.94, ал.2 във вр. с чл.71, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЗК. А не да иска те да бъдат предполагани и гадани с неясна степен на вероятност. По наведените твърдения в искането по чл.38, ал.1, т.3 от ЗЗК Комисията е извършила пълно и всеобхватно проучване, както правилно е приел първоинстанционния съд.

Не могат да бъдат споделени и възраженията на касатора за неправилно определен процесен период. Противно на възраженията в касационната жалба административният съд е обсъдил подробно възраженията на "Месембрия 99" ЕООД за неправилно определен процесен период и обосновано ги е счел за неоснователни. Правилно е прието, че началото на процесния период е от 19.02.2020г. – датата на регистрацията на "Месембрия 99" ЕООД. От този момент биха могли да възникнат отношения на конкуренция с "Д. Н. ООД /регистриран през м. април 2019г./. Обосновано е прието също, че за производството е ирелевантна дейността на ЕТ "Х. – Х. Д.", собственост на управителя и едноличен собственик на капитала на "Месембрия 99" ЕООД, или на "Д. И. ЕООД – собственост на нейния съпруг С. М.. "Месембрия 99" ЕООД не е правоприемник на тези фирми, поради което тяхното съществуване няма отношение към търговската дейност на "Месембрия 99" ЕООД. Дори и последното дружество да е фактически продължител на дейността на другите фирми, след като "Месембрия 99" ЕООД възниква като самостоятелно дружество на 19.02.2020г., за него следва да се приеме последната дата за начало на дейността. Освен това по време на дейността на ЕТ "Х. – Х. Д." от 2003г. до 2017г., не е съществувало конкурентното дружество "Д. Н. ООД /регистрирано през м. април 2019г./, поради което не биха могли да съществуват конкурентни отношения между тях – между ЕТ "Х. – Х. Д." и "Д. Н. ООД.

Евентуално конкурентни отношения биха могли да са налице между "Д. И. ЕООД /според касатора той е развивал търговска дейност в същия магазин от 2017г. до 2019г./ и "Д. Н. ООД - от регистрацията на последното дружество през м. април 2019г. до прекратяване на дейността в обекта на "Д. И. ЕООД. Но "Д. И. ЕООД не е сезирал КЗК с искане по чл.38, ал.1, т.3 от ЗЗК и не е твърдял нарушения на конкуренцията от страна на "Д. Н. ООД. Същевременно няма и никаква връзка между "Д. И. ЕООД и "Месембрия 99" ЕООД, доколкото те са собственост на различни лица, нито е имало някакво правоприемство между тях. Доводите в касационната жалба за икономическия правоприемник на дейността, чрез която е извършено нарушението, касаят нарушителя и не могат по аналогия да се прилагат за искателя в производството пред КЗК.

Неоснователни са оплакванията на касатора относно липсата на нарушение на чл.35, ал.1 от ЗЗК.

Разпоредбата на чл.35, ал.1 от ЗЗК забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Твърденията на касатора са били за имитация от "Д. Н. ООД на предлаганите от "Месембрия 99" ЕООД специфичните плодови вина - чрез имитация на присъстващото върху етикетите на бутилките изображение на мелницата в Несебър. Както за имитация на подредбата на търговския му обект. С обжалваното решение обосновано е приел, че не е налице твърдяната имитация. По отношение на вината общото е само изображение на мелницата в Несебър, присъстваща върху три вида бяло вино на "Месембрия 99" ЕООД от една страна и ликьор "Бадемов аперитив" и смокиново вино на "Д. Н. ООД от друга страна. Обосновани са изводите, че вятърната мелница е емблематична за град Несебър и е нормално да бъде изобразявана при двете дружества, развиващи дейност в този град. "Месембрия 99" ЕООД няма и не би могъл да има права върху нейното изображение. Същевременно всичко останало в двата вида стоки на двете дружества е различно, включително и начина за изобразяване на мелницата в град Несебър. Разликите са подробно и задълбочено обсъдени както от КЗК, така и от административния съд, поради което е безпредметно да се приповтарят.

Относно имитацията на търговския обект, правилно е прието, че и такава имитация не е налице. Общото между търговските обекти на двете дружества е наличието на бъчва с подредени върху нея бутилки вино с надпис „WINE“ за "Месембрия 99" ЕООД и надпис "NESSEBAR WINE" при "Д. Н. ООД. Както и вертикално поставена изкуствена зеленина – на цяла стена при "Месембрия 99" ЕООД и част от стената при "Д. Н. ООД. И двата вида елементи обаче е нормално да присъстват в търговски обекти за търговия с вино. Според настоящия касационен съдебен състав единствено е налице елемент на имитация в начина на изписване на „WINE“ върху бъчвите в двата търговски обекта. Същевременно обаче са налице толкова много различия, че не може да се говори за имитация по смисъла на чл.35, ал.1 от ЗЗК.

Относно нарушението по чл.35, ал.2 от ЗЗК липсват конкретни касационни оплаквания. Затова то не следва да бъде обсъждано.

Неоснователни са оплакванията на касатора относно липсата на нарушение на чл.36, ал.1 от ЗЗК.

Според чл.36, ал.1 от ЗЗК се забранява осъществяване на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори или се осуетява сключването им с конкретен конкурент. Съставът е единственият в Глава VІІ от ЗЗК, който изисква настъпването на вредоносен резултат - прекратяване или нарушаване на договори или осуетяване на сключването на договори. В случая не се установява такъв вредоносен резултат. Затова е обоснован изводът, че липсата на тази кумулативно посочена предпоставка изключва осъществяване на състава на нарушението по чл.36, ал.1 от ЗЗК. С касационната жалба този извод не се оспорва а направените възражения са за неупражнени от КЗК на правомощията ѝ по чл.45 от ЗЗК, както и за липса на мотиви в нейното решение. Тези възражения са неоснователни. В решението на КЗК са изложени подробни мотиви за липсата на нарушение по чл.36, ал.1 от ЗЗК. А относно правомощията на КЗК по чл.45 от ЗЗК в касационната жалба не се сочи какво точно не е упражнила Комисията, кое доказателство не е събрала и как то би променило постановения от КЗК резултат. Същевременно самият касатор не е твърдял, че има настъпил вредоносен резултат по чл.36, ал.1 от ЗЗК. Затова каквито е действия по чл.45 от ЗЗК да беше извършила КЗК, постановеният от нея резултат пак би бил същият при установената липса на вредоносен резултат.

Неоснователно е възражението на касатора и относно установената липса на нарушение по чл.31 от ЗЗК.

Основният мотив на КЗК, за да приеме, че не е осъществено нарушението по чл.31 от ЗЗК, е, че в писмата от трима чуждестранни клиенти не се упоменава служителите на "Д. Н. ООД да са отправяли покани за посещение на техния търговския обект /на "Д. Н. ООД/ с твърдение, че в него се продават продукти на "Месембрия 99" ЕООД. Както, и че те са били наясно къде е търговският обект на "Месембрия 99" ЕООД и само един от тримата е влязъл в обекта на "Д. Н. ООД, като е приел покана със съзнанието, че влиза в друг обект. Възражението в касационната жалба на "Месембрия 99" ЕООД срещу това нарушение е само в едно изречение и няма общо с мотивите на КЗК, възприети и от административния съд. Затова посоченото възражение не следва да се обсъжда.

Неоснователно е възражението на касатора и относно установената липса на нарушение по чл.29 от ЗЗК.

Прилагането на тази разпоредба паралелно със специалните състави по Глава седма от ЗЗК е възможно, ако са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. С решението си КЗК обосновано е приела, че извън обсъденото по специалния състав поведение на "Д. Н. ООД не са се установили, а и не са били посочени от "Месембрия 99" ЕООД, други действия или бездействия на "Д. Н. ООД, които да бъдат самостоятелно подведени под състава на нормата на чл.29 от ЗЗК. Възражението в касационната жалба относно нарушението по чл.29 от ЗЗК е също само в едно изречение и насочва към специалните състави на чл.31 и чл.35, ал.1 от ЗЗК, но не и към самостоятелното приложение на общия състав по чл.29 от ЗЗК. Затова това възражение е неоснователно. Няма твърдения за други действия и бездействия, извън тези от разгледаните специални състави, които да обосноват самостоятелното приложение на общия състав по чл.29 от ЗЗК.

По изложените съображения решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора и на основание чл.143 от АПК, на жалбоподателя не се дължат разноски.

При този изход на спора и на основание чл.143, ал.4 от АПК е основателно предявеното от ответника КЗК искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова касаторът следва да бъде осъден да заплати на КЗК сумата от 150лв. Тази сума се определя при съобразяване от съда на фактическата и правна сложност на делото, както и на основание чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ.

Ответникът "Д. Н. ООД с отговора на касационната жалба също е претендирал присъждане на разноски по делото. Но по делото няма данни той да е напрали разноски по настоящото производство. Затова такива не следва да му бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №718 от 05.07.2022г., постановено по адм. дело №1124/2021г. от Административен съд – София област.

ОСЪЖДА "Месембрия 99" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.Несебър, общ.Несебър, обл.Бургас, [улица], да заплати на Комисия за защита на конкуренцията сумата от 150 (сто и петдесет) лева разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.

ОСТАВЯ без уважение искането на "Месембрия 99" ЕООД за присъждане на разноски по делото.

ОСТАВЯ без уважение искането на "Д. Н. ООД за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА