Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. Г. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 8639/2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение № 1083 от 20.06.2022 г. на Административен съд - Благоевград по адм. дело № 524/2021 г.

С обжалваното решение е отменено Решение №РД-02-36-679 от 10.05.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на О. П. е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-1.035-0002-C01-S-04 от 23.07.2018 г. с "А. 49" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закон за обществените поръчки (ЗОП) по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага доводи, че съдът не е изпълнил законовото си задължение да обсъди в решението си всички събрани доказателства, както и доводите и възраженията на страните в тяхната съвкупност, като е обсъдил единствено тези в подкрепа на твърденията на Общината.

Твърди, че от страна на съда е извършено едно неправилно тълкуване на разпоредбите на ЗОП, от което е достигнал и до неправилни правни изводи за липса на нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора.

На първо място посочва, че в поканата за участие в процедурата на пряко договаряне е бил поставен краен срок за изпълнение от 90 до 150 календарни дни и спрямо същото условие се формира потенциалният кръг заинтересовани от участие лица. Счита, че в конкретния случай строителството е извършено в рамките на 298 дни – с 153 дни закъснение спрямо договорените условия.

Приема за неправилни изводите на съда, че възникналите обстоятелства в хода на строителството са “непредвидени” и твърди, че включените в предмета на поръчката СМР, следва да се извършват през всички сезони на годината, поради което избраният изпълнител е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни климатични условия през този период, могъл е и е бил длъжен при полагане на дължимата грижа да предвиди подходящ технически и времеви ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за изпълнение.

На следващо място счита за напълно неправилни изводите на първоинстанционния съд, че липсата на подписан анекс към договора за обществената поръчка означава, че липсва изменение на условията по него, като в полза на защитната си теза посочва съдебна практика и приема, че изменение може да е налице и без изрично писмено съгласие на страните под формата на допълнително споразумение или анекс. Въз основа на неправилното тълкуване и прилагане на нормативната уредба, уреждаща обществените отношения, свързани с възлагането на обществените поръчки, счита че съдът е достигнал до неправилни изводи за липса на нарушение, съответно липса на всички елементи от фактическия състав на “нередността”, което прави и изводите му за липса на основание за налагане на финансова корекция неправилни.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба – О. П. счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение съгласно представен списък.

Ответникът се представлява от адвокат М. П., Пловдивска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:

На 03.10.2017 г. между О. П. и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 5 642 961,43 лв. по процедура BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 г.” за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.035-0002 “Обновяване на образователната инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в град Петрич”.

На 25.05.2018 г., кметът на О. П. е открилпроцедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект “Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.601.78 по ККР на гр. Петрич: ДГ “К. М. – гр. Петрич” – Подобект 1 – Основна сграда и Подобект 2 – Дворно пространство, осъществяван по ОПРР 2014-2020 г.".

На 23.07.2018 г. между О. П. и "А. 49" ЕООД е сключен договор с предмет "Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект “Обновяване на образователната инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.601.78 по ККР на гр. Петрич: ДГ “К. М. – гр. Петрич” – Подобект 1 – Основна сграда и Подобект 2 – Дворно пространство, осъществяван по ОПРР 2014-2020 г.", на стойност 573 370, 64 лв. без ДДС, съответно 690 444,77 лв. с ДДС.

В чл. 3 от сключения договор е определен срок за изпълнение на предмета на договора - 145 календарни дни, считано от съставянето и подписването на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура (Приложение № 2 и/или 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) и до съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15).

В раздел VII “Отговорност при неизпълнение” чл. 32, ал. 1 от договора е предвидено, че при забава от страна на изпълнителя, същият дължи неустойка за забава в размер на 0.01% от общата стойност на договора за всеки просрочен ден.

На 23.03.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР е уведомил О. П. за установени нередности по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

О. П. не е представила възражение.

Не се спори между страните, че с влязло в сила Решение № РД-02-36-544 от 22.04.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР, на О. П. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 23.07.2018 г. с "А. 49" ЕООД.

На 10.05.2021 г., с Решение № РД-02-36-679 на ръководителя на УО на ОПРР, на О. П. е определена (доналожена) финансова корекция в размер на 20% (до достигане на общ размер от 25%) от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.035-0002-C01-S-04 от 23.07.2018 г. с "А. 49" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП, квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №РД-02-14-357 от 14.04.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.

В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ) и същата, заедно със събраните и гласни доказателства посредством разпит на свидетел, са приобщени към доказателствения материал по делото.

В заключението на първото вещото лице е посочено, че преобладаващите видове работи, които не са били изпълнени към датата на спирането на строителството – 19.11.2018 г., поради наличието на неблагоприятни климатични условия, са били свързани с изпълнение на подобект 2 - дворно пространство и представляват полагане на настилки на детски и спортни площадки, както и монтаж на парково обзавеждане и съоражения на детски площадки. Посочено е от вещото лице, че упоменатите в заключението 33 дни представляват периода на изпълнение на оставащите СМР, след възобновяване на строителството, а не закъснение. В допълнение е посочено, че единственият период, в който метеорологичните условия отговарят на изискванията за изпълнение, са два поредни дни от месец февруари и четири поредни дни от месец април, което обаче не може да бъде прогнозирано от човек предварително. От вещото лице е посочено, че от приложените към заключението метеорологична справка, климатичните условия не са били подходящи за изпълнение на упоменатите видове дейности, основно по изграждането и полагането на спортните настилки, като частта от дейности, които не са били изпълнени, не се влияят от метеорологичните условия, но чисто технологично, те се изпълняват след полагане на настилките. Твърди, че до момента на спиране на строителството са изтекли 108 дни, след възобновяване на строителството, от общия срок, предвиден на 145 дни, са оставали 37 дни за довършване на СМР, които всъщност са изпълнени за 33 дни.

От страна на разпитания свидетел, в качеството му на управител на фирма “С. И. ЕООД, упражняваща строителен надзор на строителния обект, е посочено, че спиране на строителството се е наложило поради настъпването на зимния сезон и извършването основно на външни дейности по околното пространство, включващи полагане на ударопоглъщащи настилки и монтаж на детски съоръжения, които изискват оптимални температури на работа. От свидетеля е посочено, че независимо, че строителният обект се намира в южен район на страната, от експертите не е могло да се предвиди и прогнозира какви ще бъдат температурите през зимния сезон и каква ще бъде тяхната продължителност.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

На първо място съдът е приел, че УО неправилно не е зачел времето на спиране по съставения акт, обр. 10 по договора, поради което е достигнал до извода за просрочие на срока на изпълнение на СМР със 153 календарни дни, спрямо договорените 145 календарни дни.

Позовавайки се на заключението на вещото лице, съдът е приел, че преобладаващата част от неизпълнените СМР, които не се влияят пряко от климатичните условия са в технологична зависимост от изпълнението на външни настилки на дворното пространство на обекта и изпълнението им е възможно след завършване на тези дейности, от което следва, че към датата на спиране на строителството - 19.11.2018 г., оставящият срок съгласно договора възлиза на 37 дни, след възобновяването на строителството - 24.04.2019 г. оставащите СМР са извършени до 27.05.2019 г. или за срок от 33 календарни дни.

На следващо място първоинстанционният съд е изложил подробен анализ на нормативната регламентация и е приел, че между О. П. и изпълнителя по договора за обществена поръчка, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договореният в договора за обществена поръчка срок за изпълнение.

Според съда, за да е налице изменение на договора, е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор, каквото в случая липсва. Приел е, че неспазването на оферирания от изпълнителя по договора срок не обосновава извод за осъществено от бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Приел е, че ако бенефициерът е допуснал някакво нарушение, то евентуално би било във връзка с определяне на срока за изпълнение на предмета на поръчката, не и във връзка с изменение на договора за обществената поръчка по смисъла на чл. 116 ЗОП.

Съдът е приел, че спирането на изпълнението на договора, без да са налице предпоставките за това (по мотивите на органа), не е равносилно на изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП и ако има нарушение, то това е неправилно прилагане на клаузите на договора, в частта за основанието за спиране, но не и неговото изменение.

Обосновал е извод, че без значение дали са били налице предпоставките за това, евентуалното удължаване срока на договора не е следствие на постигнато между страните съгласие, а проявление на предвидена в договора хипотеза, като само съгласието, обективирано в писмен акт между страните по договора, е годно да породи визираното в т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата незаконосъобразно изменение.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на административния орган, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

За да приеме за осъществено нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП органът е приел, че общината незаконосъобразно е изменила сключения договор за обществена поръчка, в частност – изменила е срока за изпълнение на строително-монтажните работи, тъй като е допуснала спиране, установено с актове – Образец №10 и Образец №11, към които са приложени метеорологични справки, необосноваващи неблагоприятни метеорологични условия за видовете СМР и за целия период на спиране, както и защото неблагоприятните климатични условия са могли да бъдат предвидени при оферирания от изпълнителя срок. Приел е още, че неспазването на оферирания срок води до съществено изменение на договора за обществена поръчка, за което на изпълнителя не е наложена санкция за забава и същото несъмнено е довело до ползи за последния, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Първоинстанционният съд е приел, че не е налице изменение на договора.

Изводите на първоинстанционния съд са правилни и подробно и точно мотивирани.

Касаторът твърди в акта си, че общината е нарушила чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с ал. 5, т. 1 и 2. Така формулирани правните разпоредби значат, че бенефициерът е нарушил забраната за изменение на договора за обществена поръчка.

За да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, тоест на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, както обосновано е приел и първоинстанционният съд, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение – неточно или забавено.

Правилен е и изводът на съда, че от наличието на забава в изпълнението на договора не следва автоматично извод за изменението му, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП.

В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Както се посочи, наличието на такива други писмени доказателства не се твърди в административния акт, а и не се установява в хода на съдебното производство.

Както правилно е приел и първоинстанционният съд, при наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма.

В случая органът твърди, че бенефициерът е нарушил чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП, която визира изменения, които не са съществени и е приел, че неблагоприятните метеорологични условия през зимата не са факт, който бенефициерът не е могъл да предвиди. Преди всичко следва да се посочи – видно от приложените по делото доказателства, че срокът за изпълнение на строително-монтажните работи по договора е в календарни дни и включва времето от датата на подписване на първия протокол за откриване на строителна площадка – Приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3, до съставянето на последния по ред констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа – Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3. Следователно срокът не е определен като конкретна дата, а като брой календарни дни, в които може да се извършват строително-монтажните работи. Изрично в проекта на договора за обществена поръчка е посочено, че в срока за изпълнение на СМР не се включва срокът, през който същите са спрени с Акт образец № 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на производството.

Твърдението, че бенефициерът, съответно участниците в обществената поръчка, са можели да предвидят лошите метеорологични условия при изпълнение предмета на процесния договор са нелогични. Никой не може да предвиди на коя точно дата ще приключи обществената поръчка и ще бъде сключен договорът за нейното изпълнение и на коя точно дата точно ще бъде подписан протоколът за откриване на строителната площадка (в случая Образец № 2а). Поради горните специфики на строително-монтажните работи, когато става въпрос за извършването на такива, офертата обикновено се изготвя в брой календарни дни, като се има предвид календарни дни, в които е възможно извършването на работите с оглед на технологичните изисквания. За това се представя и линеен график, който илюстрира последователността на работите и необходимото за всяка от тях технологично време, без да се отчитат неблагоприятните метеорологични условия, които не позволяват извършването им. Броят календарни дни е определен на база приемането, че метеорологичните условия позволяват извършването им. За това и в договорите за този вид работи се предвижда спиране на срока за изпълнение на договора за времето, през което от технологична гледна точка е невъзможно тяхното извършване. Спирането на един срок значи, че за периода от време, за който надлежно срокът е спрян, правните последици не пораждат действие, като теклият преди това срок запазва своето действие.

Възможността за спиране на срока поради неблагоприятни метеорологични условия фигурира в проекта на договор – част от документацията на обществената поръчка. С оглед на това тази правна възможност е била предварително ясна за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка. Потенциалните участници в процедурата са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, най-малкото защото критерий за подбор относно тяхната годност (правоспособност) да упражняват процесната професионална дейност е регистрация в Централния професионален регистър на строителя, а критерий за подбор относно професионалните им способности е изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Това обосновава знанието им за спирането на срока на изпълнение на строително-монтажните работи при неблагоприятни метеорологични условия, отделно от факта, че те гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество, тоест съобразно изискванията на технологичния процес.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройство – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на О. П. сумата от 8 000,00 лв., представляваща договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуалния представител на ответника, съгласно представен договор за правна защита и съдействие и фактура от 14.07.2022 г.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1083 от 20.06.2022 г. на Административен съд - Благоевград по адм. дело № 524/2021 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица] да заплати на О. П. гр. Петрич, [улица]разноски по делото в размер на 8 000,00 (осем хиляди) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА