Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 9679 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Б. срещу Решение №896 от 07.07.2022 г. на Административен съд (АС) - Бургас, по адм. дело № 488/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу решение от 14.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. (ОПОС), с което на О. Б. е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор №93-ОП20-82(7) от 22.02.2021 г. с „А. И. ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – О. Б. счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Позовавайки се на документацията по обществената поръчка твърди, че възложителят не е поставил изискване участниците да представят каквито и да е други документи относно професионален опит и квалификацията на ключовите си експерти. Сочи, че нито едно от дружествата-участници в процедурата не е представяло документи за професионална квалификация и опит, защото такова изискване не е поставено от възложителя.

Твърди, че връзка със спазването на принципите, заложени в чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителят реално е предоставил възможност на участниците да предложат екип не само от местни, но и чуждестранни лица, като е добавил към изискването и пояснението "или еквивалентна" специалност и професионална квалификация, обратно на приетото от административния орган.

Сочи, че изискванията са съобразени и с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, тъй като в документацията и обявлението е посочено, че актуални документи, доказващи съответствие с поставените критерии се представят едва преди сключване на договора от участника, избран за изпълнител, а не на етап подаване на офертите. Твърди, че посочването в обявлението на „или еквивалентна“ означава, че възложителят ще допусне и участник, декларирал екип от чуждестранни експерти, които имат професионална компетентност, аналогична/еквивалентна на изискваната, без да е необходимо към подаване на офертата да имат легализирана диплома, а само ако имат такава, да я посочат, тъй като в противен случай ще е налице нарушение на чл. 68, ал. 4 ЗОП.

Оспорва размера на финансовата корекция, както и основата върху която е определена тя.

Прави искане съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 05.06.2020 г. между О. Б. и УО на ОПОС е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Закриване, рекултивация и мониторинг на депо за неопасни отпадъци - Братово", на стойност 7 951 764,13 лева, финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране от държавния бюджет на Р. Б.

На 31.08.2020 г. с Решение №93-ОП20-82, кметът на община Бургас, е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет „Изпълнение на СМР за обект „Закриване, рекултивация и мониторинг на депо за неопасни отпадъци Братово“.

В методиката за оценка на офертите, в оценката по показателя „Експертиза на предложения ключов екип“ е включено следното изискване:

„Участникът да разполага с експерт „Технически ръководител“ за изпълнение на поръчката с професионална компетентност и опит като технически ръководител, както следва:

Професионална квалификация: технически правоспособно лице с квалификация „строителен инженер“ или „архитект“ или „строителен техник“ или еквивалентна, съгласно чл. 163 а, ал. 2 и 3 ЗУТ.

Участник, представил Техническо предложение, което не отговаря на минималните изисквания посочени от Възложителя и/или посочва доказателства, които не кореспондират с декларираните от него обстоятелства, ще бъде отстранен от участие и няма да бъде допуснат до следващ етап на класиране“.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/75661.

На 22.02.2021 г. О. Б. е сключила с „А. И. ДЗЗД договор за обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР за обект „Закриване, рекултивация и мониторинг на депо за неопасни отпадъци Братово“, на стойност 6 266 535,67 лв. без данък върху добавената стойност.

На 02.02.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е уведомил О. Б. за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 15.02.2022 г. О. Б. е представила възражение.

На 14.03.2022 г. с решение, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е определил на О. Б. финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор №93-ОП20-82(7) от 22.02.2021 г. с „А. И. ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед №РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. ", издал оспорения акт.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът е приел, че поставеното в методиката за оценка на офертите, по показателя „Експертиза на предложения ключов екип“, изискване участникът да разполага с експерт „технически ръководител“, който да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, е ограничително, доколкото необосновано ограничава участието на субекти – включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома.

Приел е за правилни изводите на административния орган, че въведеното изискване е ограничително в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Установил е наличието на трите елемента от дефиницията за нередност, като е приел за правилно квалифицирана нередността по т. 10, б. б) на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за правилно определен размерът и основата върху която е определена финансовата корекция.

Въз основа на горното е направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Решението е неправилно.

Безспорно е, че в методиката за оценка на офертите, в оценката по показателя „Експертиза на предложения ключов екип“ е включено изискване участникът да разполага с експерт „технически ръководител“ с професионална квалификация: технически правоспособно лице с квалификация „строителен инженер“ или „архитект“ или „строителен техник“ или еквивалентна, съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ. Изрично е предвидено, че участник представил техническо предложение, което не отговаря на минималните изисквания посочени от възложителя и/или посочва доказателства, които не кореспондират с декларираните от него обстоятелства ще бъде отстранен от участие и няма да бъде допуснат до следващ етап на класиране“.

Административният орган, както и първоинстанционният съд, са приели, че изискването за техническия ръководител по отношение на чуждестранните лица за квалификацията им - да е „... или еквивалентно, съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ“, е необосновано и е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата и представлява неравно третиране, на чужденците, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение на тях се изисква да разполагат с призната при условията на взаимност легализирана диплома, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В мотивите на акта е посочено, че поставеното изискване не е критерий за подбор, а „ограничително изискване, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП“.

Този извод е неправилен.

Видно от съдържанието на методиката, несъответствието с въведеното от възложителя минимално изискване е основание за отстраняване на офертата. Ето защо реално изискването представлява критерий за подбор, а не критерий за възлагане.

Критериите за подбор са условия за допустимост на офертите, които са насочени към преценка на способностите на участниците да изпълнят предмета на съответната обществена поръчка. Критериите за възлагане, от своя страна, представляват измерител на относимите качества на офертите, състоящи се от различни показатели за оценка, насочени към избора на икономически най-изгодната оферта. Несъответствието на участниците с критериите за подбор е абсолютно основание за отстраняване от последващите етапи от процедурата, а покриването им е нормативна предпоставка за разглеждането на подадените технически и ценови предложения на участниците.

Изискването участникът да разполага с експерт „технически ръководител“, който да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, би могло да е показател за оценка, само ако оферти с предложени експерти, отговарящи или неотговарящи на това изискване, се оценяват с по-висока, съответно - с по-ниска оценка, но не и ако изискването е предвидено като основание за отстраняване на офертата. Поставянето на това изискване, като основание за отстраняване, го прави критерий за подбор, тъй като възложителят счита, че експерти с липса на исканото образование, завършена образователно-квалификационна степен и област на висше образование, посочени като минимално изискване, изобщо не могат да изпълнят предмета на поръчката, а не че не могат да я изпълнят със съответното качество. Това значи, че в конкретния случай, възложителят е използвал въведеното минимално изискване към експертите като критерий, чрез който да установи по принцип способността на участниците да изпълнят предмета на поръчката.

Принципно правилен е изводът на административния орган, че изискването техническият ръководител да отговаря на изисквания регламентирани в чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, на етап подаване на оферта, се явява ограничително. Това е така, защото в случая поставеният от възложителя критерий за подбор, тълкуван в съответствие с посочената разпоредба сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, тъй като още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с предварително призната по реда и при условията на националния закон правоспособност (професионална квалификация). На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което, с риск да има разубеждаващ ефект, не следва да се изисква член на екипа му да има призната/легализирана диплома още в предварителната фаза на процедурата. Фактът, че възложителят никъде изрично не е поискал чуждестранните лица да имат легализирана диплома, не променя обстоятелството, че такова изискване е поставено с препратката към чл. 163а, ал. 3 ЗУТ. Това условие следва да се въведе към изпълнителя, доколкото не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участниците, а към реалното изпълнение на поръчката, обусловено от правомерното сключване на договора. На етап "допустимост" участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа му - чуждестранно правоспособно лице, годно да извършва техническо ръководство на строежа, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект.

Независимо от това, настоящата инстанция приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за нарушени от него правни норми. Органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящия случай, органът твърди, че е поставено ограничително изискване, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая нарушението би могло да се квалифицира като такова по чл. 59, ал. 2 или по чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален характер.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител – тези на ЗОП.

Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта.

Следователно неправилен е изводът на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез соченото от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение на Закона за обществените поръчки прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение – неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на Управляващия орган за определяне на финансова корекция на О. Б.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на О. Б. направените и своевременно претендирани по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите възлизат на 3 600,00 лв., от които по 1 700,00 лв. – внесена държавна такса пред първата и касационна инстанция и по 100,00 лв. за юрисконсултско възнаграждение пред двете инстанции, определено на основание чл. 24 от Наредбата за правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №896 от 07.07.2022 г. на Административен съд - Бургас, по адм. дело № 488/2022 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение от 14.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. "У. Г. № 67 да заплати на О. Б. ул. “Александровска“ №26, 3 600,00 лв. (три хиляди и шестстотин лева) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА