Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар С. Т. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от председателя Т. П. по административно дело № 10572 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от М. Р., в качеството й на ЕТ "С. Р.-М. Р.", със седалище гр. Перник, чрез процесуалния й представител адвокат К. Д., срещу решение № 809/20.10.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, постановено по преписка № КЗК-529/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата й против решение № D16311499/08.08.2022 г. на кмета на община Перник за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, след предварителна заявка на хранителни продукти за нуждите на детски градини на територията на община Перник по 5 /пет/ обособени позиции", по обособена позиция /ОП/ № 5 "Доставка на хляб и хлебни изделия", открита с решение № F211127/29.03.2022 г. на възложителя. Релевирани са твърдения за неправилността на атакуваното решение на КЗК на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и присъждане на направените от едноличния търговец разноски за производствата пред КЗК и ВАС, по приложен списък. С жалбата е предявено и недопустимо за разглеждане в настоящото производство искане за намаляване на присъдените от КЗК в тежест на касатора разноски, като прекомерни.

Ответникът - кмет на община Перник, чрез процесуалния си представител И. Г., в открито съдебно заседание и в представени писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба, като моли атакуваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Ответникът - "Аллур" ООД, със седалище гр. София, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът - "Артис стил" ЕООД, със седалище гр. Перник, чрез процесуалния представител адвокат М. Р., в открито заседание по делото и писмени бележки по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, като претендира оставяне в сила на обжалваното решение, ведно с присъждане на разноските на дружеството за адвокатска защита.

Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения:

С оспореното решение на Комисията е оставена без уважение жалбата на М. Р., действаща като ЕТ "С. Р.-М. Р.", срещу решение № D16311499/08.08.2022 г. на кмета на община Перник за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет по ОП № 5, както и искането й за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. С решението, на М. Р. в качеството й на ЕТ "С. Р.-М. Р.", е възложено да заплати на община Перник разноски в размер на 240лв за юрисконсултско възнаграждение, а на "Артис стил" ЕООД - разноски в размер на 1 200лв за адвокатско възнаграждение.

В производството пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на атакуваното решение на възложителя, в т. ч. приложената към техническото предложение на касатора за изпълнение на ОП № 5, работна програма, относно която с подаване на офертата е заявено, че съдържа технически тайни и следва да се счита за конфиденциална. В резултат съвкупната преценка на представените по преписката документи и становищата на страните, обосновано КЗК приема за установени следните, релевантни за спора обстоятелства: С решение № F211127/29.03.2022 г. на кмета на община Перник е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, след предварителна заявка на хранителни продукти за нуждите на детски градини на територията на община Перник по 5 /пет/ обособени позиции", вписана под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00589-2022-0031 и са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В т. 1 от раздел VII "Изисквания при изготвяне и представяне на офертата. Съдържание на офертата" на одобрената документация, е посочено, че с подаване на офертата участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. определения срок на валидност на офертите и проекта на договор, като офертата трябва да съдържа: заявление за участие, включващо документите по чл. 39, ал. 2 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/, отнасящи се до личното състояние и критериите за подбор на участниците; техническо предложение, включващо документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП; ценово предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2 ППЗОП. По т. 1.2. от горепосочения раздел на документацията, съдържанието на техническото предложение, включващо документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП, е дефинирано като предложение за изпълнение на поръчката, в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, попълнено по образец № 1 и с приложена към него работна програма, с изричното уточнение, че ако участник подава оферта за повече от една ОП, то за всяка ОП следва да разработи и представи отделна работна програма, в съответствие с техническите спецификации и указанията от документацията, съдържаща като минимум следните елементи: подход за изпълнение на предмета на поръчката; организацията на екипа за изпълнение на доставките; описание на контрола върху изпълнението на доставките на хранителните продукти, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за качество; описание на начините на комуникация с възложителя и детските градини - крайни получатели. Относно спорния по делото, трети елемент от работната програма, отнасящ се до контрола върху изпълнението, отчитането на резултатите и проследяването дали изискванията за качество са спазени, т. 1.2. от раздел VII на документацията изрично предвижда, че тази част от програмата следва да сочи метод и начини за осъществяване на контрола на доставките, както и мерки, които ще прилага участникът за да осигури контрол на качеството на изпълнение и постоянното, еднакво качество на доставките. Непосредствено след отразяване на изискуемите четири задължителни елемента на работната програма, документацията за участие указва, че ако в представената от участник работна програма някой от елементите не е разгледан или е попълнен формално и/или общо и бланкетно преповтаря техническата спецификация без да отчита спецификата на предмета на обществената поръчка, и/или в него са посочени различен възложителя и/или наименование на друг обект, детска градина, и/или не е съобразен с действащата нормативна уредба, този участник ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка. Наред с горното, изрична забележка в т. 1.2. от документацията определя, че формално разгледан елемент от програмата е налице, когато по външни признаци може да бъде установено наличието на изискуемия елемент, но при анализ на съдържанието му се установява, че то е повърхностно - не отчита особеностите на конкретния предмет на обществената поръчка или не съдържа информация, различна от предоставената от възложителя в документацията за участие.

Видно от доклада по чл. 103, ал. 3 ЗОП, отразяващ резултатите от действията на назначената от възложителя, оценителна комисия, обективирани в три протокола от нейната работа, за участие в процедурата по ОП № 5 са подадени оферти от четирима участници - ЕТ "С. Р.-М. Р.", "Аллур" ООД, "Артис стил" ЕООД и "Макрон" ООД, отговарящи на изискванията за подбор, въведени от възложителя. При това, в офертата на касатора е приложена декларация, съгласно която информацията в работната програма, приложена към техническото предложение по ОП № 5, от 1 до 33 страница, следва да се счита от възложителя за конфиденциална. Видно от протокол № 2, при разглеждането на така предложената от касатора работна програма, по отношение на третия задължителен елемент, помощният орган на възложителя констатира, че контролът е описан общо и формално, без никаква конкретика, предвидените от участника методи за осъществяване на контрол не са конкретизирани и не става ясно тяхното практическо осъществяване, изложеното относно методите, начините и видовете контрол е с общ характер, не отчита спецификата на процесната обособена позиция и липсва разработка относно отчитане на резултатите и проследяване спазването на изискванията за качество. По тези, подробно изложени в протокол № 2 и доклада, съставен за работата на оценителната комисия съображения, е направен извод, че информацията в предложената от М. Р., действаща като ЕТ "С. Р.-М. Р.", работна програма, противоречи на предварително обявените условия на поръчката, а оттам и предложението за изпълнение на поръчката на участника не отговаря на предварително обявените от възложителя условия на документацията за участие, във връзка с което е предложено отстраняването му от участие в процедурата по тази обособена позиция. Наред с горното, по отношение на техническите предложения на участниците "Аллур" ООД и "Артис стил" ЕООД помощният орган обосновано приема, че отговарят на минималните изисквания на възложителя, включително с оглед утвърдените в документацията изисквания относно работната програма и конкретното съдържание на офертите на тези участници. Така, въз основа утвърдения на 08.08.2022 г., доклад за работата на помощния орган и на основание чл. 108, т. 1 и чл. 109 ЗОП, възложителят приема атакуваното пред КЗК решение, с което е обявено класирането на участниците по ОП № 5 и за изпълнител е определен класираният на първо място по тази позиция участник "Артис стил" ЕООД. Със същото решение на възложителя, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, във връзка с чл. 101, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП, М. Р., в качеството й на ЕТ "С. Р.-М. Р." е отстранена от участие в процедурата по мотиви, че офертата й е неподходяща по смисъла на 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, тъй като не отговаря на всички изисквания по т. 1.2. от раздел VII от документацията, като са възприети съображенията, обективирани в протокол № 2, съставен за работата на оценителната комисия.

С оглед установеното от фактическа страна, обосновани и в съответствие с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, във връзка с 2, т. 25 ДР ЗОП, са формираните от КЗК изводи за законосъобразно отстраняване на касатора от участие в процедурата. Съдържанието на представената от М. Р., в качеството й на ЕТ "С. Р.-М. Р.", работна програма, действително налага извода, че в нея липсва информация относно начините за отчитане на резултатите и проследяване на спазването на изискванията за качество, които според предварително обявените на стр. 24 от документацията за участие, условия, са изискуема част от третия елемент на работната програма, ясно формулиран от възложителя като описание на контрола върху изпълнението на доставките на хранителните продукти, отчитането на резултатите и проследяване на спазването на изискванията за качество. Следователно, правилно с оглед разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 1 и ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП и предварително обявените от възложителя условия по т. 1.2. от раздел VII на документацията, по отношение на третия елемент от работната програма, като необходима част от всяка оферта, предложението на касатора е преценено от възложителя, а на по-късен етап - и от КЗК, като неподходящо по смисъла на 2, т. 25 ДР ЗОП, при което участникът е отстранен от участие в процедурата. Предвид съдържанието на работната програма, депозирана с офертата на едноличния търговец и констатираните в нея липси за възложителя е било налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП за неговото отстраняване, доколкото липсата на част от реквизитите на третия задължителен елемент от работната програма влече непълнота на цялата предложена от участника програма, а оттам и на техническото му предложение за изпълнение на поръчката. В тази връзка, правилно в атакуваното решение на Комисията е отбелязано, че работната програма е част от техническото предложение на участника, обвързващо го в случай, че бъде определен за изпълнител, като част от договорните му задължения, поради което и следва да бъде съобразено в пълна степен с изискванията на документацията, в нейната цялост. Предвид констатираното от помощния орган на възложителя, а впоследствие установено и от КЗК, несъобразяване на касатора с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката в тяхната цялост и пълнота, съдът приема за законосъобразно отстраняването на М. Р., действаща като ЕТ "С. Р.-М. Р." от участие в процедурата, при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, във връзка с 2, т. 25 ДР ЗОП.

Установената непълнота на предложената от касатора работна програма представлява самостоятелно и достатъчно основание за отстраняването му от участие в процедурата по процесната обособена позиция, поради което не намират основание оплакванията, че КЗК, игнорирайки други части от съдържанието на работната програма се концентрира само върху една от описаните в програмата мерки, обосновавайки отстраняването на участника. В мотивите на атакуваното решение са обективирани подробни съображения в подкрепа на направените констатации за липсата на задължителни реквизити от третия елемент на работната програма, доколкото контролът върху изпълнението на доставките на хранителните продукти е описан в работната програма на М. Р., действаща като ЕТ "С. Р.-М. Р." формално, повърхностно, без ясна практическа насоченост и най-вече - без отчитане спецификата на конкретния предмет на поръчката по процесната обособена позиция. Описанието на контрола на изпълнението на доставките, обективирано в работната програма на търговеца - касационен жалбоподател, в действителност с оглед лишения си от конкретика характер в частта относно предлаганите методи за осъществяване на контрол, би бил относим към всяка доставка, без значение на конкретно доставяния продукт, докато вложеният от възложителя смисъл в описанието на контрола, като част от работната програма и съобразяването й с ранната възраст на крайните потребители на доставяните продукти, налага това описание да не е формално и повърхностно, а да отчита особеностите на конкретния предмет на обществената поръчка. За възложителя не е без значение дали се описват методи за осъществяване на контрол върху доставката на хляб и хлебни продукти или върху доставката например, на месо и месни продукти, доколкото условията, при които се извършват доставките на тези различни продукти не са едни и същи, а оттам и контролът по изпълнението им би следвало да е различен в зависимост от спецификата на конкретно доставяния продукт. Следователно, правилни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя обосновано констатира, че в работната програма на М. Р., действаща като ЕТ "С. Р.-М. Р." има само формално посочване на методи за извършване на контрол и не се съдържа разработка на прилагането им при отчитане на конкретния предмет на процесната обособена позиция.

Във връзка с твърденията в касационната жалба следва да се отбележи, че не намират фактическа и правна опора и възраженията на касационния жалбоподател за неправилност на изводите на КЗК по отношение на липсата на основания за отстраняване от процедурата по процесната позиция, на определения за изпълнител и класирания на второ място участник. Съставът споделя напълно подробните, при това обосновани и законосъобразни, мотиви на КЗК, които приема за ненужно да възпроизвежда в настоящото решение предвид възможността за това, предвидена в чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП.

Без правно значение относно дължимата от съда проверка за правилност на атакуваното решение на КЗК е и оплакването, че определеният за изпълнител участник в процедурата по обособената позиция разполага с предложената от М. Р., в качеството й на ЕТ "С. Р.-М. Р.", работна програма, заявена от търговеца, като конфиденциална. Редът за защита на участника при разкриване на съдържаща се в офертата му, обозначена като конфиденциална информация, е различен от този за оспорване на законосъобразността на решението на възложителя за определяне на изпълнител, съответно - за отстраняването на участник от процедурата.

По изложените съображения, настоящият състав счита, че касационната жалба е неоснователна и при липсата на отменителни основания, оспореното решение на КЗК като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от настоящото производство и констатираната неоснователност на жалбата, подадена от М. Р., действаща като ЕТ "С. Р.-М. Р.", неоснователно е предявеното от процесуалния й представител искане за присъждане на разноските за производствата пред КЗК и Върховния административен съд. Следва да бъдат уважени обаче исканията на двама от ответниците, взели участие в настоящото производство, поради което в полза на община Перник следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 200лв, определени от съда съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, съответно - на "Артис стил" ЕООД - сумата от 1 500лв, представляващи установени по делото, направени от същото дружество, разноски за възнаграждението на един адвокат за защита в касационното производство.

Във връзка със заявеното от касатора искане за изменение на решението на КЗК в частта му за разноските, поради прекомерността им, настоящият състав приема, че по аргумент от чл. 217, ал. 2 ЗОП същото не е родово подсъдно на Върховния административен съд, а е от компетентността на Комисията за защита на конкуренцията. Поради това, в тази й част - по искането на касатора за изменение на оспореното решение на Комисията в частта му за разноските, предвид тяхната прекомерност, касационната жалба следва да бъде изпратена за произнасяне по компетентност на Комисията за защита на конкуренцията.

Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 809/20.10.2022 г., постановено по преписка № КЗК-529/2022 г. от Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА М. Р., действаща като ЕТ "С. Р.-М. Р.", [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Перник, [жк], [адрес], да заплати на О. П. сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА М. Р., действаща като ЕТ "С. Р.-М. Р.", [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Перник, [жк], [адрес], да заплати на "Артис стил" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Перник, [улица], сумата от 1 500 /хиляда и петстотин/ лева, представляваща разноски за адвокатско възнаграждение.

ИЗПРАЩА по компетентност на Комисията за защита на конкуренцията, искането на М. Р. в качеството й на ЕТ "С. Р.-М. Р.", обективирано в касационната жалба, по която е образувано настоящото производство, за намаляване на размера на разноските, присъдени в тежест на търговеца с решение № 809/20.10.2022 г., постановено по преписка № КЗК-529/2022 г. от Комисията за защита на конкуренцията.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА