Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 10704 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационната жалба на Специализирана болница за активно лечение на хематологични заболявания ЕАД, представлявана от Г. К.-Мънкова, чрез пълномощника адв. В., срещу решение № 800/20.10.2022 г., постановено по преписка № КЗК- 517/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № D16024935 от 27.07.2022 г. на изпълнителния директор на Специализирана болница за активно лечение на хематологични заболявания ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на напълно автоматизирана платформа за сепарация, селекция, трансфекция и култивиране на човешки клетки за клинично приложение, открита с Решение № F187885 от 18.01.2022 г. на възложителя, като преписката е върната на последния за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Наведени са подробни доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на процесуалните правила и приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяването на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена жалбата на Е. Г. ЕООД, подадена пред КЗК. Претендират се разноски, съобразно представен списък и доказателства към него. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора - адвокат Варчев.

Ответникът - Е. Г. ЕООД, представлявано от управителя А. Епифанис, чрез пълномощника адв. И. Б., в писмен отговор и в съдебно заседание, изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, съобразно депозирания в съдебно заседание списък по чл.80 ГПК.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения:

Производството по преписка № КЗК- 517/2022 г. на КЗК е образувано по жалбата на Е. Г. ЕООД против Решение № D16024935 от 27.07.2022 г. на изпълнителния директор на Специализирана болница за активно лечение на хематологични заболявания ЕАД /СБАЛХЗ ЕАД/ за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на напълно автоматизирана платформа за сепарация, селекция, трансфекция и култивиране на човешки клетки за клинично приложение.

С обжалваното решение е отменено горепосоченото решение на възложителя и преписката е върната на последния за продължаване на процедурата със задължителни указания. За да постанови посочения резултат, КЗК е приела, че отмяната на влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и прекратяването на обществената поръчка с обжалваното решение на представляващия СБАЛХЗ ЕАД е извършено незаконосъобразно, тъй като в случая не се установява наличие на хипотезата на чл. 110, ал. 5, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. С. К. от съдържащите се в административната преписка писмени доказателства е видно, че не е налице отпаднала необходимост от възлагане на договора, в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, поради причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В мотивите на обжалвания акт са обсъдени установените от възложителя съществени промени, като по отношение на тях е счетено, че не обуславят наличието на отпаднала необходимост от възлагане на договора. Посочено е още, че от данните по административната преписка може да бъде формиран извод за наличие на хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, която, обаче, е условие за прекратяване на процедурата с мотивирано решение, но не и при влязъл в сила акт за определяне на изпълнител. В заключение, КЗК е приела, че в разглеждания случай мотивите на възложителя за прекратяване са от такъв характер, че е можело е и следвало, в случай че действително са съществуващи и съществени, да бъдат установени преди или в хода на провеждане на поръчката. Те не са възникнали като съществени промени след определяне на изпълнителя (към дата 01.03.2022 г.), още по малко са такива, които да не могат да бъдат предвидени. Според КЗК, сочените в акта за прекратяване факти и обстоятелства следва да са били известни на възложителя от значителен, предхождащ прекратяването на процедурата период от време, който не може да се определи като непредвидимо обстоятелство по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно по следните съображения:

Оспореното пред КЗК Решение № D16024935 от 27.07.2022 г. на възложителя е издадено на правно основание чл. 110, ал. 5 във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. В мотивите на акта е посочено, че процедурата има за цел сключване на договор за доставка, монтаж и пускане в експлоатация на напълно автоматизирана платформа за сепарация, селекция, трансфекция и култивиране на човешки клетки за клинично приложение /Платформата/, но към датата на постановяването му лечебното заведение не отговаря на изискванията за извършване на тази високоспециализирана дейност с горепосочената медицинската апаратура. Въз основа на тези констатации решаващият орган е счел, че е отпаднала необходимостта от сключване на договор, в резултат на конкретно изтъкнати обстоятелства, сред които: липса на обезпеченост с контейнери с течен азот, липсваща акредитация по стандарт JACIE, необходимост от ремонтни дейности и други. Тези обстоятелства са изключително подробно мотивирани в акта, но са обсъдени формално от КЗК, което е довело и до превратното им интерпретиране извън контекста на релевантната фактическа обстановка. Необосновано КЗК е счела, че възложителят е имал възможност да предвиди и съобрази изискванията на инсталиране на Платформата. Комисията напълно е игнорирала становището на възложителя, според което, към датата на обявяване на обществената поръчка, не са били известни всички условия и всички санитарно - хигиенни изисквания, на които трябва да отговарят помещенията, за да бъде инсталирана Платформата. Така например, в решението на възложителя е посочено, че За да се осъществява сепарация, селекция, трансфекция и култивиране на човешки клетки за клинично приложение, освен посочената апаратура трябва да има контейнери с течен азот, задължително изискване за съхранение на произведените CAR-T и други клетъчни продукти. Тези контейнери трябва да имат система за централно пълнене, автоматизирана, с възможност за поддържане на постоянно ниво на азот и 24/7 възможности за аларма. Лечебното заведение не разполага с такова оборудване. Защитавайки тезата си, пред КЗК възложителят е поддържал, че необходимата информация за всяка платформа от разглеждания вид е строго специфична, предоставя се от производителя, поради което за него е било невъзможно да предвиди всички строго специфични изисквания. Вместо да обсъди посоченото твърдение, Комисията е приела, че не става ясно коя е съществената промяна, която е възникнала, така че възложителят да не е могъл да я предвиди. Пренебрегнати са изложените в акта мотиви досежно това, че технологичните изисквания за разполагането и експлоатацията на автоматизираната платформа предпоставят наличието на две помещения като първото служи за преддверие с подналягане спрямо работното помещение, в което да е създадена възможност за преобличане на персонала. В тази връзка, от данните по административната преписка се установява, че е бил извършен анализ на възможните помещения, предвидени за ситуирането на техниката, която ще бъде експлоатирана, но е било установено, че не са налични обособени самостоятелни помещения, които да отговарят на необходимите изисквания. Това обстоятелство е съществено и то води до невъзможност за осъществяване на обществената поръчка, съответно до невъзможност за въвеждане в експлоатация на Платформата. На следващо място - отново превратно е интерпретиран и друг водещ мотив на възложителя за отмяната на Решение № D16024935 от 27.07.2022 г., а именно, че преди закупуването на автоматизираната платформа е необходима акредитация по стандарт JACIE. Възприетият формален подход на Комисията към очертаното по - горе обстоятелство, е довел до извода, че не са налице факти, възникнали именно в периода, обхващащ времето между финализирането на процедурата за възлагане на обществената поръчка с избор на изпълнител и прекратяването на същата няколко месеца след това. В мотивната част на акта на възложителя изрично е посочено, че CAR-T клетките се произвеждат в условия на good manufacturing practice (GMP), структура, която задължително трябва да бъде акредитирана по JACIE, за да отговаря на високите изисквания за качество и да се осъществява стриктен и постоянен контрол. Несъмнено, както е отчел и възложителят, болницата няма акредитация по стандарт JACIE и това не е спорно, но от доказателствата по преписката се установява, че са предприети действия в процедурата по сертификация, съгласно регулаторните изисквания. Въпреки тях, обаче, към датата на прекратяване на процедурата, лечебното заведение не притежава необходимите акредитации за въвеждане в експлоатация на платформата.

Предвид изложените по - горе установявания от фактическа страна, настоящият състав намира, че изводите на Комисията са в противоречие с разпоредбата на чл. 110, ал. 5 ЗОП, съгласно която възложителят може да отмени влязло в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато преди сключването на договора възникне някое от обстоятелствата по ал. 1, т. 4, 6 и 8 или ал. 2, т. 4. Както бе посочено по - горе, оспореното пред Комисията решение на възложителя е издадено на основание чл. 110, ал. 5 във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Съобразно чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение при наличието на една от двете хипотези: 1) когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора поради съществена промяна в обстоятелствата или 2) при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Визираната норма изисква кумулативно осъществени предпоставки за всяка от хипотезите, при наличието на които възложителят може да прекрати процедурата, а именно: 1) да е настъпила промяна в обстоятелствата, различни от тези при откриването, която да е съществена и в резултат на която да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата и възложителят да не е имал възможност да го предвиди; или 2) при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и възложителят да не е имал възможност да го предвиди.

Противно на КЗК, съдът намира, че спецификата на разглеждания казус разкрива отпаднала необходимост от сключване на договор поради съществена промяна на обстоятелствата, която възложителят не е могъл да предвиди. Ето защо и незаконосъобразно КЗК е приела, че не са налице материалноправните предпоставки по чл.110, ал.5 във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, а тези по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, които съставляват условие за прекратяване на процедурата с мотивирано решение, но не и при влязъл в сила акт за определяне на изпълнител, какъвто е разглежданият случай. Необоснован е изводът на Комисията, че изложените мотиви в акта на възложителя са относими към установяване на нарушения в откриването на процедурата (липсващи акредитации, необходимост от непредвидени ремонтни дейности, касаещи предмета на процедурата и пр.), които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Напротив, именно предвид установеното отпадане на необходимостта от възлагане на предмета на поръчката поради съществена промяна на обстоятелствата, която възложителят не е могъл да предвиди, при това след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, за него е възникнало задължение да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП. З. и основателно касаторът поддържа, че ако не прекрати процедурата и избере изпълнител, при обстоятелствата, намерили проявление в разглеждания казус, той, в качеството му на възложител, би издал решение в противоречие със залегналите в ЗОП принципи за икономичност, ефективност и ефикасност при разходването на публични средства.

С оглед всичко изложено по - горе, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема, че обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Вместо него следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на Е. Г. ЕООД срещу Решение № D16024935 от 27.07.2022 г. на изпълнителния директор на Специализирана болница за активно лечение на хематологични заболявания ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на напълно автоматизирана платформа за сепарация, селекция, трансфекция и култивиране на човешки клетки за клинично приложение.

Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на възложителя искане за присъждане в полза на Специализирана болница за активно лечение на хематологични заболявания ЕАД на сторените разноски пред настоящата инстанция общо в размер на 5 850 лв., от които 850 лв. заплатена държавна такса и 5 000 лв.- адвокатско възнаграждение. Противопоставеното възражение за прекомерност от страна на пълномощника на ответника следва да бъде оставено без уважение като неоснователно, още повече, че последният на свой ред е заявил претенция за присъждане на разноски при благоприятен за него изход на делото значително надвишаващи тези, претендирани от касатора. Независимо от изхода на спора, на последния не следва да бъдат присъждани сторените разноски пред КЗК, тъй като претенцията за разноски както в касационната жалба, така и в представения списък пред съда в проведеното съдебно заседание, не включва същите.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 800/20.10.2022 г., постановено по преписка № КЗК- 517/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията И ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Е. Г. ЕООД срещу Решение № D16024935 от 27.07.2022 г. на изпълнителния директор на Специализирана болница за активно лечение на хематологични заболявания ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на напълно автоматизирана платформа за сепарация, селекция, трансфекция и култивиране на човешки клетки за клинично приложение.

ОСЪЖДА Е. Г. ЕООД, представлявано от управителя А. Епифанис, със седалище и адрес на управление гр. София, [жк], [улица],[номер], [ЕИК], да заплати на Специализирана болница за активно лечение на хематологични заболявания ЕАД, представлявана от Г. К. - Мънкова, със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], [ЕИК], сумата от 5 850 (пет хиляди осемстотин и петдесет) лева, представляващи разноски пред ВАС.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРА РАЙЧЕВА

/п/ МАРИЯ РАДЕВА