Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от председателя К. Х. по административно дело № 10842 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационната жалба на Си ар джи инженеринг ООД - Израел, представлявано от управителя С. Кадуси, подадена чрез процесуалния представител адвокат Е. Д., срещу решение № 824/27.10.2022 г. постановено по преписка № КЗК-556/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, против решение № D 16028270/27.07.2022 г. на министъра на електронното управление за отмяна на решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител, и прекратяване на обществена поръчка, с предмет Изграждане, развитие и гаранционна поддръжка на елементи от националната система за киберсигурност, открита с решение № ДАЕУ-14250/01.09.2021 г., издадено от главния секретар на Държавна агенция Електронно управление /ДАЕУ/, в качеството му на възложител по чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно заповед № ДАЕУ-10217/25.06.2021 г. на председателя на ДАЕУ, публикувана в Регистъра на обществените поръчки на ЦАИС ЕОП под № 05397/2021-0020. Релевирани са доводи за незаконосъобразността на атакуваното решение, като постановено в нарушение на процесуални правила, необосновано и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяването на нов акт по съществото на спора, за уважаване на жалбата, подадена пред КЗК. Претендират се разноски. Във връзка с предоставената му от съда в открито съдебно заседание на 13.12.2022 г. възможност, жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора в представени писмени бележки по съществото на спора. В тях адвокат Димов изцяло възпроизвежда доводи, вече релевирани с жалбите пред КЗК и ВАС. Изразява и недопустимо предположение относно изхода на спора, основано на произнасянето на съда по молбата за отлагане на проведеното на горепосочената дата съдебно заседание по делото, независимо от подробно изложените в съставения за него протокол, мотиви на съдебния състав за оставянето й без уважение като неоснователна. Най-общо в касационната жалба се поддържа, че постановяването на решението на КЗК, в деня на проведеното от същата комисия открито заседание, съставлява съществено нарушение, а оставянето без уважение на жалбата на Си ар джи инженеринг ООД - влиза в противоречие с данните по делото за наличието на влязло в сила решение на ВАС, с което е отмянен предходен акт на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка при условията на чл. 110, ал. 1, т. 8 и т. 9 ЗОП, налагащо според оспорващия, след връщането на преписката непременно да бъде сключен договор при условията на чл. 112 от същия закон, както и че в случая не е налице установяване от възложителя при условията на главно и пълно доказване, на основанията по чл. 110, ал. 1, т. 8 и т. 5 ЗОП, по които е прекратена процедурата по възлагане на обществената поръчка, в противоречие с изискването по чл. 170 АПК. Останалите поддържани в касационната жалба и писмените бележки по съществото на спора съображения за незаконосъобразността на атакувания акт на КЗК, изцяло възпроизвеждат доводи, обективирани в жалбата пред същата комисия и основаващи се на твърдения относно незаконосъобразността на оспорения пред нея акт, поддържани вече като касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК.

Ответната страна - министърът на електронното управление, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. М., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира отхвърлянето й, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, я приема за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения:

На първо място следва да се отбележи, че сама по себе си бързината на издаване на атакувания акт на КЗК, не налага извод за допуснато в случая процесуално нарушение, още по-малко - за наличието на съществено процесуално нарушение, налагащо отмяната му. Видно е, че решението по преписка № КЗК-556/2022 г. съдържа подробно изложение на направените от органа по преразглеждането, фактически констатации за релевантните за спора факти и при отчитане на всяко от наведените от оспорващия оплаквания от КЗК - обосновани и правилни изводи за законосъобразността на обжалвания пред нея акт на възложителя. Последните, възприемани от касационната инстанция, не следва да бъдат възпроизвеждани изцяло в мотивите на настоящото решение с оглед изрично предоставената за това възможност по чл. 221, ал. 2 АПК, приложим и в това съдебно производство, на основание препращащата норма на чл. 216, ал. 7 ЗОП.

В резултат съвкупната преценка на представените документи и становищата на страните, обосновано КЗК приема за установени следните релевантни за настоящия спор обстоятелства: С решение № ДАЕУ-14250/01.09.2021 г., издадено от главния секретар на Държавна агенция Електронно управление /ДАЕУ/, в качеството му на възложител по чл. 7, ал. 1 ЗОП съгласно заповед № ДАЕУ-10217/25.06.2021 г. на председателя на ДАЕУ е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет, с което са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Съгласно утвърдената документация, обществената поръчка цели подпомагане на създаването на ефективна система за киберсигурност и киберустойчивост. Процедурата е насочена към изграждането на институционализирана единна система на отговорности, процеси и процедури за мониторинг на общото състояние на киберпространството, взаимодействие и рационално използване на техническия капацитет за превенция, координиран отговор и възстановяване от киберинциденти, анализ на тенденциите, но и изграждане на способности за активно и ефикасно противодействие на киберзаплахите. В тази връзка и за осигуряване на информация за актуалната киберкартина на национално ниво се предвижда създаването на НКСЦ, а за удовлетворяване на нуждата от осъществяване на взаимодействие за ефективна и координирана превенция, реакция и възстановяване от киберинциденти - изграждане на НКОМКС, която на свой ред налага да бъде повишен капацитетът на структурите с отговорност в областта на киберсигурността, а оттам и се предвижда разширяване на способностите на НЕРИКС, изграждане на НКСЦ и създаване на координационни механизми между компетентните в сферата на киберсигурността ведомства на национално ниво. Най-общо поръчката цели изграждане на елементи от националната система за киберсигурност, включващи изграждане и развитие на Център, с който ще се изпълнят изискванията и задачите към НЕРИКС /Център/, съгласно чл. 19 от ЗКС, на НКОМКС и НКСЦ, както и гарантиране на устойчива работа на Решението за периода на гаранционната поддръжка. Техническата спецификация е по П. И. на елементи от национална система за киберсигурност, съгласно сключен договор № 812108-47/12.08.2019 г. по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG65 ISNP001-6. 007 Мерки за изпълнение, развиване и прилагане на националната стратегия за киберсигурност Киберустойчива България 2020. Успешната реализация на поръчката следва да спомогне за: установяването на координационни механизми на национално ниво; изграждането на обща национална рамка и принципи за развитие в областта на киберсигурността, съгласувани с основните заинтересовани страни; повишаване капацитета и технологичните възможности на НЕРИКС, който изпълнява и функциите на секторен ЕРИКС за административните органи и секторен ЕРИКС за инфраструктури за финансовите пазари. Другояче казано, предметът на поръчката - Изграждане, развитие и гаранционна поддръжка на елементи от националната система за киберсигурност, включва изграждане на НКОМКС, НКСЦ и Център и свързаните с това интеграция на тези елементи и обучение на ангажирания персонал, с дадени съответни определения на горепосочените абревиатури и изискванията към обозначените с тях отделни елементи на системата. Между страните липсва спор, че въз основа резултатите от провеждане на процедурата, обективирани по протоколи №№ 1, 2, 3 и доклад № ДАЕУ-18181/04.11.2021 г. за резултатите от работата на комисия, назначена със заповед № ДАЕУ-16325/05.10.2021 г. на главния секретар на ДАЕУ за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти за участие в откритата процедура, с решение № D10221473/05.11.2021 г. на главния секретар на ДАЕУ, взето на основание чл. 108, т. 1 и чл. 109, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП е обявено класирането на участниците и класираното на първо място дружество - Си Ар Д. И. ООД, е определено за изпълнител на обществената поръчка. След влизането в сила на решение № D10221473/05.11.2021 г. за избор на изпълнител на главния секретар на ДАЕУ, същото е отменено от председателя на държавна агенция Електронно управление, с решение № D 11879942/26.01.2022 г., взето на основание чл. 110, ал. 5, вр. чл. 110, ал. 1, т. 8 и т. 9 ЗОП - поради невъзможност за възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата във връзка с което са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, водещи до промяна на кръга на заинтересованите от участие в нея лица, с препращане към изложеното в писма на ДАНС /с гриф секретно/ №№ RB 20 2001-001-03/C-6-1143/18.01.2022 г. и RB 20 2001-001-03/C-6-19540/07.10.2021 г., и проведената процедура е прекратена. При обжалването му от дружеството - касатор в настоящото производство, това решение е потвърдено с решение № 194/24.03.2022 г. по преписка № КЗК-73/2022 г. на КЗК. Но при оспорването му пред Върховния административен съд, същото е отменено с решение № 5662/10.06.2022 г. по адм. дело № 3714/2022 г. на ВАС, четвърто отделение, с което е отменен и атакуваният пред КЗК акт на възложителя № D 11879942/26.01.2022 г. за отмяна на решението за избор на изпълнител и прекратяването на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет Изграждане, развитие и гаранционна поддръжка на елементи от националната система за киберсигурност, и преписката е върната на органа за ново произнасяне съобразно мотивите на решението. Последните по съществото си се свеждат до направен от съда извод, че актът от 26.01.2022 г. е постановен при допуснато съществено нарушение на процесуални правила, предвид липсата на изложени достатъчно подробни и конкретни мотиви, обосноваващи прилагането на основанията за прекратяване на обществената поръчка по чл. 110, ал. 1, т. 8 и т. 9 от ЗОП, както и на уточнение, коя от уредените в т. 8 на чл. 110, ал. 1 ЗОП хипотези е прието, че е налице и кои са онези съществени промени в условията на поръчката, за които е счетено, че влекат промяна на кръга на заинтересованите лица по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Наред с горното и независимо от секретния характер на цитираните в мотивите на органа писма от ДАНС, съдът е приел, че след като чл. 110, ал. 1 ЗОП налага решението на възложителя за прекратяване на процедурата да бъде мотивирано, то и актът за прекратяване в процесния случай е следвало да бъде мотивиран, в т. ч. посредством перифразиране на поверителните данни, или поне с описание на естеството и вида им. Изрично в съдебното решение е уточнено, че касационният състав приема за установено като единствено основание за отмяната на обжалвания акт на възложителя, констатираната непълнота на мотивите му, които не позволяват защита срещу приложените основания за прекратяване на процедурата. Във връзка с горната установеност, обосновано КЗК приема, че именно в изпълнение на дадените от съда задължителни указания, на 27.07.2022 г. министърът на електронното управление е постановил атакуваното решение № D 16028270, с което повторно отменил решение № D10221473/05.11.2021 г. за избор на изпълнител в процедурата, и прекратил последната процедура, вече на посочено основание чл. 110, ал. 5, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП - поради отпадане на необходимостта от провеждането й в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. При това в решението вече са изложени подробни мотиви, наличието на които не се оспорва и от жалбоподателя, видно от направените от него изявления в този смисъл. В решението от 26.01.2022 г. изрично е посочено, че обществената поръчка се прекратява поради отпаднала необходимост от провеждането й в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, изразяваща се в следното: първоначалното разработване на концепцията за Изграждане, развитие, разработка и гаранционна поддръжка на елементи от националната система за киберсигурност започва през 2019 г. - преди подписване на процедурата за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, като в процеса на работа по проекта са обявявани няколко процедури за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, поради наложили се редакции на техническата спецификация, във връзка с постъпили жалби и постановени по тях съдебни решения; така, от момента на първоначалното разработване на концепцията за изграждане, развитие, разработка и гаранционна поддръжка на елементи от националната система за киберсигурност е изтекъл период от време, докато киберсигурността в национален и световен план се променя с бързи темпове - променят се технологии, масово се въвеждат нови, и към момента на постановяване на решението при масовите кибер-атаки се наблюдава изместване и намаляване на криптовирусите, докато масово използваните браузъри де-факто преминават към цялостно криптиране на връзките между браузъра и интернет-сървърите, в каквато среда изграждането на решения за прихващане на трафика е неефективно, тъй като позволява прихващане и анализ на много малка част от преминаващия трафик; войната в Украйна силно активизира дейностите по кибератаки, извършвани от т. нар. APT /Advanced Persistent Threat/ - групи, поддържани или спонсорирани обичайно от държави, изключително ефективни и използващи непознати публично уязвимости, които съчетават кибератаки с други хибридни атаки за постигане на максимален ефект - дадени са примери от началото на 2022 г., за атаки в страната със значителен увреждащ ефект върху икономиката и политическия живот, за които при това се прогнозира увеличение с оглед наличните тенденции; възникналата промяна в националната инфраструктура и свързаност, предвид заложения като част от Националния план за възстановяване и устойчивост /НПВУ/, проект П18, за надграждане на Единната електронна съобщителна мрежа /ЕЕСМ/, по отношение на нейните скорост и обхват - всички 265 общински центрове, а не само досегашните 129, и заложена защита от DDoS /волуметрични атаки/, необходима с оглед предвиждано увеличаване на капацитета на преносния слой 400 пъти /до 2 x 400 Gbps/ и 200 пъти на агрегиращия слой /до 200 Gbps/ - след посочените промени оборудването заложено в техническата спецификация по процесната обществена поръчка на практика ще е неадекватно и ще следва да бъде премахнато от ЕЕСМ за да не възпрепятства нейната работа, доколкото на практика ще ограничава входните точки, от които постъпва информация към централните компоненти на системата, а оттам и възможностите й за анализ и ответна реакция на киберзаплахи; реализирането на проектираното преди три години технологично решение е прието за концептуално остаряло, при което значителни части от него ще следва поетапно да бъдат извадени от употреба съгласно проект П18 от НПВУ, а отттам и че сключването на договор за изпълнението на поръчката ще доведе до неефективно разходване на публични средства.

Предвид установеното по-горе, обосновано и правилно КЗК приема, че дадените от съда с решение № 5662/10.06.2022 г. постановено по адм. дело № 3714/2022 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона, са изпълнени при новото провеждане на процедурата. При постановяване на решението за отмяна на акта за избор на изпълнител и прекратяване на процедурата от 27.07.2022 г., възложителят ясно е посочил приложимата законова хипотеза по чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, излагайки подробни съображения в подкрепа на направените от него изводи за отпаднала необходимост от провеждането й. Така, противно на поддържаните в касационното производство оплаквания, атакуваното решение на възложителя не противоречи на задължителните указания, дадени от ВАС, налагащи единствено стриктното изпълнение на изискването за мотивираност на решението, а не непременно сключването на договор за изпълнение на поръчката, както твърди оспорващия. Излаганите от жалбоподателя съображения в тази връзка не отчитат правилото на чл. 108 ЗОП - че открита процедура по този закон може да завърши, както с решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, последвано от сключване на договор, така и с решение за прекратяване на процедурата при наличието на някое от основанията по чл. 110 ЗОП, включително и при наличие на влязло в сила решение за определяне на изпълнител - в случаите по чл. 110, ал. 5 ЗОП, в които, при възникване на някое от обстоятелствата по ал. 1, т. 4, 6, 8 или ал. 2, т. 4, възложителят може да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да постанови друго такова - за прекратяване на процедурата.

В случая, след като процедурата е върната от съда на възложителя, за ново произнасяне, с указания за отстраняване на констатирания от съда порок - липсата на мотиви на решението му от 26.01.2022 г. за отмяна на акта за избор на изпълнител и прекратяване на процедурата, то за постановяването на решение № D 16028270/27.07.2022 г. при условията на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, не е налице препятствие - напротив, при осъществяване на хипотезата на отпаднала необходимост от възлагане на процедурата поради настъпила съществена промяна в обстоятелствата, възложителят е бил длъжен да постанови мотивирано решение за това. Именно ако не прекрати процедурата независимо, че е отпаднала необходимостта от провеждането й и сключи договор с избрания изпълнител, възложителят би издал решение в противоречие със залегналите в ЗОП принципи за икономичност, ефективност и ефикасност при разходването на публични средства. Наред с горното, във връзка с оплакванията в касационната жалба относно липсата на установеност на изтъкнатите от министъра на електронното управление фактически основания, следва да се отбележи, че именно възложителят е органът, компетентен да извърши анализ и преценка налице ли са условията по чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП за прекратяване на процедурата. След като последният е преценил, че актуалните данни, относими към предмета на поръчката, сочат на отпаднала необходимост от изпълнението й съгласно утвърдената техническа спецификация, и така изведените фактически основания кореспондират с приложението на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, при условията на които е издадено решението за прекратяване на процедурата, то правилно КЗК приема това решение за законосъобразно.

Процедурата в случая е обвързана с изграждането на елементи от националната система за киберсигурност, като с оглед предмета, целите и очакваните резултати от изпълнението на възлаганите дейности, част от които несъмнено е своевременната и адекватна реакция на кибератаки, относно които възложителят излага подробни съборажения за неефективност на възприетото с техническата спецификация решение, то правилно в случая е преценено, че са установени предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 8 вр. ал. 5 ЗОП, а оттам и че издаденото въз основа на тези разпоредби, решение за прекратяване на процедурата следва да бъде оставено в сила, още повече, че те уреждат хипотеза, при наличие на която възложителят е задължен от закона да постанови такова решение.

По изложените съображения съдът приема за неоснователни оплакванията на касатора, че в случая не се установяват материалноправните предпоставки по приложените в случая чл. 110, ал. 1, т. 8 вр. ал. 5 ЗОП, включително при отчитане на спецификата на предмета на поръчката и отпадналата необходимост от извършването на включените в предмета на поръчката дейности, поради съществена промяна на обстоятелствата, при която за възложителя е възникнало задължение да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, тъй като не би могъл да разходва средства за изграждане, развитие и гаранционна поддръжка на елементи от националната система за киберсигурност, за които има съмнение относно актуалността, ефективността и съобразеността им с технологичното развитие през последните три години. По тези съображения, правилно е прието, че възложителят законосъобразно е приложил основанието за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 8, вр. ал. 5 ЗОП.

С оглед установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на възложителя, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на Министерство на електронното управление. Поради това касаторът следва да бъде осъден да му заплати сумата от 200лв, представляваща определен от съда размер на това възнаграждение, при условията на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, съдът

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 824/27.10.2022 г. постановено по преписка № КЗК-556/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА Си ар джи инженеринг ООД - Израел, вписано в корпоративен регистър в Р Израел под № [номер], представлявано от управителя С. Кадуси, да заплати на Министерство на електронното управление сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРА РАЙЧЕВА

/п/ МАРИЯ РАДЕВА