Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 10948 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Фиш експрес“ ЕООД срещу Решение №458 от 16.03.2022 г., поправено с Решение №1789 от 18.10.2022 г., на Административен съд (АС) - Пловдив по адм. дело №1067/2021 г.

С решението съдът е отменил Решение за определяне на финансова корекция № МДР-ПП-09-70 от 06.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. (ПМДР), в частта, с която е определена финансова корекция на „Фиш експрес“ ЕООД, за размера над 5% от допустимия разход по договор от 25.07.2018 г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД, представляващи верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ и е отхвърлил жалбата на дружеството в останалата част, по отношение на Решение № МДР-ПП-09-70 от 06.04.2021 г. на ръководителя на УО ПМДР, с което е определена финансова корекция на „Фиш експрес“ ЕООД в размер на 5% от допустимия разход по договор от 25.07.2018 г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД, представляващи верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.

Касационният жалбоподател - „Фиш експрес“ ЕООД, видно от изложеното в касационната жалба, оспорва решението на АС – Пловдив в частта, в която жалбата му срещу административния акт е отхвърлена. Счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че от приетите по делото писмени доказателства и приетата съдебно-техническа експертиза (СТЕ) се установява, че аргументите на дружеството за незаконосъобразност на административния акт почиват на обективни данни. Излага, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени дали предметът на обществената поръчка може да се раздели на обособени позиции и дали участниците могат да подават оферти за една, няколко или всички обособени позиции. В обявлението по спорната процедура възложителят е отбелязал, че предметът на обществената поръчка е разделен на обособени позиции и че оферти следва да се подават за всички обособени позиции. Така възложителят е изпълнил задължението си по чл. 46 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е предоставил право на участниците да подават оферти. Сам по себе си фактът, че участниците ще подават оферти за всички обособени позиции, без да бъдат изследвани причините за това, не може да се определи като нарушение на принципа на свободна и лоялна конкуренция. От приетата по делото СТЕ се установява, че икономически и технологично за възложителя е по-изгодно да ползва един изпълнител, с оглед на това, че самото оборудване и технология на изпълнение са специфични. За възложителя е по-добре оборудването да бъде доставено от един доставчик и с оглед отговорността на изпълнителя и гаранционната и следгаранционна поддръжка на оборудването. Четирите обособени позиции са системно и технологично свързани. Не е налице необосновано ограничаване на участниците. Не е налице и нарушаване на принципите, посочени в чл. 50, ал. 1 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Не е доказано нанасянето на вреда или неоправдан разход включен в бюджета на Европейския съюз.

Прави искане решението, в обжалваната част, да бъде отменено, а жалбата на дружеството да бъде изцяло уважена. Претендира разноски съгласно приложен списък. Касаторът се представлява от адвокат Н. П..

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., излага становище за неоснователност на жалбата. Сочи, че изискването на възложителя потенциалните кандидати да подават оферти задължително за всички обособени позиции е ограничително и поставя в по-неблагоприятно положение кандидатите, които биха искали да участват за една или повече обособени позиции. Изискването има разубеждаващ ефект и необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. Не може да бъде изключена възможността нарушението да има отражение върху бюджета на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Нарушението правилно е квалифицирано по като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт В. Г..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 10.08.2017 г. между УО на ПМДР и „Фиш експрес“ ЕООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Изграждане на предприятие за преработка на риба и рибни продукти и административно-битова сграда“ с максимален размер на безвъзмездната финансова помощ 920 638,50 лв. Административният договор е изменян с Допълнителни споразумения №№ МДР-ИП-01-35 от 08.08.2018 г., МДР-ИП-01-35 от 26.10.2018 г., МДР-ИП-01-35 от 14.11.2018 г. и МДР-ИП-01-35 от 01.02.2019 г.

За изпълнение на част от дейностите по проекта е проведена обществена поръчка чрез публична покана с предмет на процедурата „Закупуване, доставка и монтаж на технологично оборудване в четири обособени позиции за нуждите на преработвателното предприятие на "Фиш експрес" ЕООД в обл. Пловдив, общ. Пловдив, с. Костиево, УПИ 36.340“ с четири обособени позиции: обособена позиция (ОП) 1 "Технологично оборудване (част 1) машини и съоръжения; ОП 2 "Технологично оборудване (част 2) машини и съоръжения; ОП 3 "Технологично оборудване (част 3) измервателни уреди; ОП 4 "Технологично оборудване (част 4) секционна индустриална врата и съоръжения и/или оборудване за подобряване на безопасността и условията на труд – товаро – разтоварен пункт рампа - комплект. В Раздел II.1.4 от публичната покана е посочено, че офертите трябва да бъдат подадени за всички обособени позиции.

На 25.08.2021 г. между „Фиш експрес“ ЕООД и "Сторм инженеринг" АД е сключен Договор №МДР-ИП-01-35/10.08.2017 г. – 03 от 25.07.2018 г., на стойност 181 485,50 лв. без ДДС или 217 782,60 лв. с ДДС за „Закупуване, доставка и монтаж на технологично оборудване в четири обособени позиции за нуждите на преработвателното предприятие на „Фиш експрес“ ЕООД“. Предвидено е, че по силата на договора изпълнителят доставя и прехвърля на възложителя правото на собственост върху оборудването предмет на процедурата.

На 30.09.2020 г. ръководителят на УО на ПМДР е уведомил „Фиш експрес“ ЕООД за установени нередности при провеждането на процедурата и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 14.10.2021 г. „Фиш експрес“ ЕООД е представило възражение.

На 06.04.2021 г. с Решение за определяне на финансова корекция № МДР-ПП-09-70 ръководителят на УО на ПМДП е определил на „Фиш експрес“ ЕООД финансова корекция в размер на 10% от допустимия разход по договор от 25.07.2018 г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД, представляващи верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ, за нередност за нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, квалифицирано по т. 11, б. "а" (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (ред. ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г.), за което е предвидена финансова корекция от 5%, както и за нередност за нарушение на чл. 10, ал. 2 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160), квалифицирано по т. 23 (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (ред. ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г.), за което е предвидена финансова корекция от 10%.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед № РД 09-187 от 26.02.2021 г. на министъра на земеделието и храните, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ПМДР.

В хода на съдебното производство е прието заключение по допусната СТЕ.

Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на съответствието на административния акт с материалния закон, съдът е приел, че от страна на бенефициера е осъществено нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и то правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За да обоснове този извод съдът е изложил, че поставеното от възложителя изискване участниците да подават оферти за всички обособени позиции е ограничително, завишено, необосновано и дискриминационно и поставя в по-неблагоприятно положение кандидатите с интерес към една или няколко от обявените обособени позиции, тъй като обособените позиции се отнасят, както за основно оборудване (ОП 1), така и за спомагателно такова (ОП 2, ОП 3 и ОП 4). Това има разубеждаващ ефект, съответно необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. Съдът е посочил, че оглед на характера на нарушението не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съдът е приел, че не е налице нарушение на чл. 10, ал. 2 от ПМС №160, което да съставлява нередност по смисъла на Наредбата.

Предвид посоченото съдът е отменил Решение за определяне на финансова корекция № МДР-ПП-09-70 от 06.04.2021 г. на ръководителя на УО на ПМДР в частта, с която е определена финансова корекция на „Фиш експрес“ ЕООД, за размера над 5% от допустимия разход по договора със „Сторм инженеринг“ АД, представляващи верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ и е отхвърлил жалбата на дружеството в останалата част, по отношение на Решение № МДП-ПП-09-70 от 06.04.2021 г. на ръководителя на УО ПМДР, с което е определена финансова корекция на „Фиш експрес“ ЕООД в размер на 5% от допустимия разход по договора със „Сторм инженеринг“ АД, представляващи верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.

Решението, в частта с която Решение за определяне на финансова корекция № МДР-ПП-09-70 от 06.04.2021 г. на ръководителя на УО на ПМДР е отменено не е обжалвано и е влязло в сила.

Решението, в обжалваната му част, е неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доводи в подкрепа на този твърдян порок не сочи. Налице е бланкетно твърдение за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

По пороците противоречие с материалния закон и необоснованост:

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличието на елементите на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право и вредата.

По делото е безспорно, че бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на чл. 5 ЗОП. С оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата на глава четвърта от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ – включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Относимият нормативен акт е ПМС № 160/2016 г. Следователно, релевантната нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен възложител, са именно тези по глава четвърта ЗУСЕФСУ и ПМС №160/2016 г.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че касаторът, чрез поставеното в публичната покана изискване офертите да бъдат подадени за всички обособени позиции, е нарушил чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ регламентира изискването към бенефициера при провеждане на процедурата с публична покана да спазва принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Но за да е налице нарушение на някой от тези принципи е необходимо бенефициерът да е осъществил конкретно нарушение на нормативно установено изискване за провеждане на процедурата. Тоест, за да е налице нарушение на някой от принципите е необходимо бенефициерът да е нарушил разпоредба регламентираща конкретно изискване в чл. 49 – чл. 54 ЗУСЕФСУ или в ПМС № 160/2016 г. Такава нарушена разпоредба, визираща конкретно задължение, органът не сочи. Липсата на конкретно посочено от органа нарушение на изискванията за провеждане на процедурата чрез публична покана, прави оспорения акт в тази част незаконосъобразен. Това прави неправилен и извода на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност чрез посоченото от органа нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез соченото от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен в тази част, а решението, в обжалваната му част, неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на УО на ПМДР и в частта, с която на „Фиш експрес“ ЕООД е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимия разход по договор от 25.07.2018 г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД, представляващи верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на земеделието – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник да заплати на „Фиш експрес“ ЕООД направените и своевременно претендирани по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите възлизат на 1 992,60 лв., от които 72,60 лв. – внесена държавна такса и 1 920,00 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение. Направеното от ответника възражение за прекомерност е неоснователно, тъй като не са изложени твърдения за липса на правна и/или фактическа сложност на делото.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №458 от 16.03.2022 г., поправено с Решение №1789 от 18.10.2022 г., на Административен съд - Пловдив по адм. дело №1067/2021 г., в частта с която е отхвърлена жалбата на „Фиш експрес“ ЕООД срещу Решение за определяне на финансова корекция № МДР-ПП-09-70 от 06.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., в частта, с която на „Фиш експрес“ ЕООД е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимия разход по договор от 25.07.2018 г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД, представляващи верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение за определяне на финансова корекция № МДР-ПП-09-70 от 06.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., в частта, с която на „Фиш експрес“ ЕООД е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимия разход по договор от 25.07.2018 г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД, представляващи верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.

ОСЪЖДА Министерството на земеделието, с адрес гр. София, бул. "Х. Б. № 55 да заплати на „Фиш експрес“ ЕООД, с адрес област Пловдив, община Марица, с. Костиево 4205, м. Алчака, кв.36, №340, 1 992,60 лв. (хиляда деветстотин деветдесет и два лева и шестдесет стотинки) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА