Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на първи февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. Г. Членове: В. П. Ц. П. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от съдията Ц. П. по административно дело № 316 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба, имаща характер на касационна жалба, подадена от[Фирма 2], представлявано от управителя Б. Б., чрез пълномощника му адв. Ц., против решение № 1004 от 08.12.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-752/2022г.

В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК. По същество се повтарят съображенията, поддържани пред КЗК, че някои от изискванията към участниците в процедурата, които са обявени с утвърдената от възложителя документация за участие, имат ограничителен характер и противоречат на императивни разпоредби на ЗОП. Поддържа се и нарушение на чл. 111, ал. 4 ЗОП. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменено решение № F280942/06.10.2022г. на кмета на община Шабла.

Ответникът кметът на община Шабла, чрез пълномощника му адв. И., в съдебно заседание и в представено по делото становище по касационната жалба, развива съображения за нейната неоснователност и моли да бъде отхвърлена.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

Производството пред КЗК по преписка № КЗК-752/2022г. е образувано по жалба на[Фирма 2] срещу решение № F280942/06.10.2022г. на кмета на община Шабла за откриване на процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Строително-монтажни работи на обект: Археологически парк Д. Х. Консервация и експониране на пещерен храм на Кибела на Големия остров, възстановяване на аварирал участък от укрепително съоръжение и консервация на археологически структури под защитен насип в рамките на изпълнение на проект № ROBG-407 - Възстановяване на уникалното общо културно наследство и насърчаване на съвместния туристически продукт Хаманджия - първа цивилизация на стара Европа, с УИН [номер]в ЦАИС ЕОП.

С обжалваното решение № 1004 от 08.12.2022г. е оставена без уважение жалбата на[Фирма 2] срещу решение № F280942/06.10.2022г. на кмета на община Шабла; оставено е без уважение искането на[Фирма 2] за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; възложено е на[Фирма 2] да заплати на община Шабла разноски в размер на 1700 лв.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на жалбоподателя и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. Комисията е приела, че изискването всеки член на обединението, който ще извършва дейности, предвидени в договора за обществена поръчка, за които се изисква регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), да бъде вписан в ЦПРС, не противоречи на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП. КЗК е отхвърлила и доводите, че възложителят е въвел незаконосъобразни критерии за подбор, като е предвидил определени образователни/професионални квалификации за експерта в екипа за контрол на качеството, както и е ограничил специалностите за ръководителя на екип до Архитектура или Конструкции. Органът по преразглеждането е счел, че посочените изисквания са обосновани и не ограничават конкуренцията. КЗК е разгледала и възражението за нарушение на чл. 111, ал. 4 ЗОП, като е констатирала, че действително в обявлението не е посочена гаранцията, обезпечаваща авансово предоставените средства, но е приела, че това не е съществен порок на процедурата, тъй като тази гаранция е факултативна само в случай че изпълнителят поиска авансова плащане. По така изложените съображения КЗК е приела, че атакуваният акт не страда от релевираните с жалбата пороци, поради което е оставила без уважение жалбата на[Фирма 2] като неоснователна и недоказана.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила.

В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав.

Видно от посоченото в обявлението за поръчката, в Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III.1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, възложителят е поставил условие участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от първа група, първа категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, б. м ЗУТ недвижими културни ценности с категория национално значение. В случай че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности съгласно чл. 3, ал. 3 и 4 ЗКС. Според жалбоподателя посоченото изискване е ограничително, тъй като съобразно предвиденото в чл. 3, ал. 3 ЗКС в тези случаи е достатъчно само един от участниците в обединението, което ще извършва СМР, за които се изисква регистрация, да е вписан в ЦПРС. Правилно в тази връзка КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, тъй като, с оглед на формулировката му, спорното изискване препраща по въпроса кой следва да има регистрация в ЦПРС към разпоредбите на чл. 3, ал. 3 и 4 от Закона за камарата на строителите (ЗКС). След анализ на посочените норми, тълкувани във връзка с чл. 3, ал. 2 ЗКС, Комисията е направила обоснован извод, че ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности в обществената поръчка (съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението), за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. В същото време няма забрана част от членовете в обединението да не са регистрирани в ЦПРС, при условие че последните ще осъществяват строителни дейности, за които не се изисква такава регистрация.

Неоснователни са релевираните в касационната жалба доводи досежно критерия за подбор в Раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка, а именно: участниците да разполагат с Е. К. на качеството, който да притежава професионална квалификация инженер, архитект, строителен инженер или строителен техник (или еквивалент) и валидно удостоверение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентна. Твърди се, че в нито един нормативен акт не е предвидено изискване експертът по контрол на качеството да е инженер, архитект или строителен техник, като по този начин възложителят необосновано е стеснил кръга от участници до тези, който разполагат със специалист, притежаващ посочената образователна/професионална квалификация. По същите доводи КЗК законосъобразно е приела, че с посоченото изискване не е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничаване на конкуренцията. По аргумент от чл. 59, ал. 2 ЗОП комисията е приела, че поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, но няма законово ограничение, което да препятства възложителите на обществени поръчки да поставят изисквания, които надвишават нормативно определени минимални изисквания за осъществяването на съответна дейност. КЗК се е позовала и на Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, съгласно което чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Във връзка с горното, КЗК е отбелязала, че видно от техническата спецификация, предметът на обществената поръчка е свързан с обект първа категория по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. м ЗУТ, имащ статут на архитектурно-строителна недвижима културна ценност с категория национално значение, поради което изпълнителят на обществената поръчка следва да осигури спазване на изискванията на Закона за културното наследство, в частност изискването на чл. 164, ал. 1 ЗКН, както и да изпълни предписанията, дадени в съгласувателно становище на Министерство на културата № 33-НН-912/16.04.2020 г., което е неразделна част от документация за възлагане на обществената поръчка. С оглед спецификата на предмета на обществената поръчка, свързан с извършване на СМР на обект с национално значение, Комисията е достигнала до обоснован извод, че заложеното по-високо изискване към професионалната квалификация на лице от ръководния състав на участника експерт контрол на качеството, е необходимо, за да се гарантира, че участникът има техническите и професионалните способности да изпълни поръчката и безспорно е свързано с предмета на поръчката. Правилно КЗК е счела изискването и за пропорционално, позволяващо участниците да предложат широк кръг от специалисти, както със средно специално образование строителен техник или еквивалент, така и с висше образование, като няма ограничение по отношение на инженерните специалности, нито към образователната им степен /бакалавър/магистър/, с изключение на професионална квалификация архитект, за която се придобива образователна степен магистър. Във връзка с пропорционалността на изискването КЗК правилно е отбелязала, че едно лице може да заеме повече от една позиция в ръководния състав, ако отговаря на изискванията за отделните позиции, напр. едно лице да бъде както технически ръководител на обекта, така и експерт по контрол на качеството, респ. ръководител на обекта и експерт по контрол на качеството. След като е достигнала до обоснован извод, че заложеният от възложителя критерий за подбор е необходим, свързан с предмета на поръчката и пропорционален, Комисията законосъобразно е отхвърлила доводите, че в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП с него се ограничава конкуренцията, като необосновано се ограничава участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Настоящият състав намира за неоснователни доводите на касационния жалбоподател и по отношение на критерия за подбор в Раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка, а именно: Участникът да разполага с Ръководител на обекта - строителен инженер с образователна степен Магистър, със специалност Архитектура или Конструкции или еквивалентна. Касаторът твърди, че възложителят неправилно е ограничил специалностите за ръководителя на обекта до Архитектура или Конструкции, тъй като обектът включва и други, сходни по обем СМР /такива по части Електрическа, Водоснабдяване и канализация, Геодезическа/, видно от количествено-стойностната сметка по поръчката. По същите оплаквания КЗК законосъобразно е приела, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени на какви изисквания да отговарят членовете на ръководния състав, включително ръководителят на обекта. Също така са обосновани и изводите на органа по преразглеждането, че определящо за значимостта на отделните видове СМР не е обемът на дейностите, както твърди жалбоподателят, а тяхното естество във връзка с предмета на поръчката. След преглед на количествено-стойностната сметка за обекта и съпоставка на видовете дейности КЗК обосновано е възприела становището на възложителя, че работата по части Архитектура и Конструкции е с преимуществено значение спрямо останалите СМР, включени в предмета на договора. Така в част Архитектура и конструкции са включени дейностите: 1.1. Реконструкция и доизграждане на съществуващия подход към острова, 1.2. Алейна мрежа (пътека) на самия остров, 1.3. и 2.5. Поставяне на погледна/изгледна площадка/, 1.4. Експониране на храма на Кибела, 1.5. Укрепване и реставриране на крепостна стена, 12.3. Поставяне на ограда, 3.1. Разширение на съществуващия Посетителски център. С оглед естеството и значимостта на дейностите по част Архитектура и конструкции, възложителят е предвидил за ръководител на обекта да бъде лице със специалност, свързана именно с тези дейности.

Неоснователни са и доводите на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на чл. 111, ал. 4 ЗОП, което не е възприето от КЗК. Съгласно разпоредбата на чл. 111, ал.1 ЗОП възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства. Според чл. 111, ал. 4 ЗОП предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата. Видно е, че информацията за гаранциите следва да е отразена в обявлението за поръчката. Действително в обявлението за процесната поръчка не е посочена гаранцията, която обезпечава авансово предоставените средства, посочена в документацията и в проекта на договор, но е посочена основната гаранция за изпълнение на договора (Раздел ІІ.2.14 Допълнителна информация от обявлението за поръчката). Съгласно чл. 15, ал. 1 от проекта на договор, в срок до 14 календарни дни след получаване на възлагателно писмо за СМР изпълнителят следва да представи гаранция, която да обезпечи авансово предоставените средства в случай, че поиска авансово плащане. Правилно в тази връзка КЗК е приела, че този пропуск в обявлението, а именно непосочването на гаранцията, обезпечаваща авансово преведените средства, не може да се квалифицира като съществено нарушение при откриване на възлагателната процедура, тъй като гаранцията няма задължителен характер представя се само в случай че изпълнителят поиска авансово плащане. Освен това данни за гаранцията за авансово плащане се съдържат в документацията за участие, публикувана в профила на купувача в деня на публикуване на обявлението, поради което участниците са имали възможност да се запознаят с тази информация и допуснатото нарушение на чл. 111, ал. 4 ЗОП не следва да се приеме за съществено, обуславящо отмяна на решението за откриване на възлагателната процедура.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на ответника за присъждане на разноски за заплатено адвокатско възнаграждение, касаторът следва да бъде осъден да заплати на община Шабла сумата от 1 700 за заплатено адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1004 от 08.12.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-752/2022г.

ОСЪЖДА[Фирма 2] [ЕИК] да заплати на община Шабла сумата от 1 700 (хиляда и седемстотин) лева, представляваща разноски, направени в касационното производство.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

секретар:

Членове:

/п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ

/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА