Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора К. К. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 684 / 2023 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба на „Старкристалс“ ЕООД, чрез процесуалния му представител адвокат Данова, срещу решение № 1059/22.12.2022 г. по преписка № КЗК-772/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му против Решение № D18564423/03.11.2022 г. на директора на детска градина № 12. „Лилия“, гр. София за определяне на изпълнител в „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти за нуждите на ДГ 12 „Лилия“ на територията на СО –Район „Студентски“, открита с Решение № F264997/23.08.2022 г. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение поради, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави се прави искане за отмяната на атакувания акт, вместо който да бъде постановено друг такъв по съществото на спора - за отмяна на решение № D18564423/03.11.2022 г. на директора на детска градина № 12. „Лилия“, гр. София, на когото преписката да бъде върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора, като прави възражение за прекомерност на поисканото адвокатско възнаграждение от страна на ответника „Макрон“ ООД .

Ответникът - директора на детска градина № 12. „Лилия“, гр. София не ангажира становище по спора

Ответникът – „Макрон“ ООД , чрез процесуален представител адв. К. в писмен отговор и в съдебно заседание застъпва становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Претендира присъждане на разноски по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата.

Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:

Производството по преписка № КЗК-772/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на „Старкристалс“ ЕООД , срещу Решение № D18564423/03.11.2022 г. на директора на детска градина № 12 „Лилия“, гр. София за определяне на изпълнител в „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти за нуждите на ДГ 12 „Лилия“ на територията на СО –Район „Студентски“. С него, ответника „Макрон“ ООД е класиран на първо място и определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационния жалбоподател „Старкристалс“ ЕООД - отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 1 ЗОП.

С атакуваното решение на КЗК, жалбата на „Старкристалс“ ЕООД е оставена без уважение. За да постанови посочения резултат Комисията е приела, че с оспорваното пред нея решение на възложителя, жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП - тъй като не отговаря на критерии за подбор, посочени в обявлението и в документацията за участие, а именно, не е представил отделен ЕЕДОП за третото лице, чиито ресурси ще използва и не е представил документи за поетите от съответното трето лице задължения, съгласно разпоредбата на чл. 65, ал. 3 от ЗОП. От фактическа страна КЗК е приела следната относима към спора информация: В раздел III.1.3 от документацията на обществената поръчка - „Технически и професионални, възможности“ е посочено, че участникът трябва да разполага със собствени и/или наети складови площи с хладилни камери, притежаващи документи на компетентните органи, разрешаващи тяхната експлоатация, като това обстоятелство следва да се удостовери с представен ЕЕДОП и да се посочи нотариален акт, право на ползване по ЗУТ или договор за наем, със срок на договора покриващ срока на поръчката, както и да бъдат представени документи на компетентните органи, разрешаващи експлоатацията. Също така, в раздел VI - Указания за участие, Критерии за подбор, Технически и професионални способности е поставено изискване от възложителя в т. 4.4 според което, когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения, като последните следва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване. В т. 4.6. възложителя задължава участник посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица да бъде представен отделен ЕЕДОП, доказващ съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълзяват. Предвид установена от помощната комисия липса на информация в представения от „Старкристалс“ ЕООД ЕЕДОП относно изискуемите от възложителя собствени или наети складови площи с хладилни камери, на участника е дадена възможност съгласно чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП да представи нов ЕЕДОП или други документи, които следва да допълнят липсващата информация. В указания петдневен срок участника е представил нов ЕЕДОП с отбелязване, че ще ползва наети складови площи с хладилни камери с посочен адрес и номер на разрешително издадено от БАБХ. В същия ЕЕДОП, участникът е декларирал, че няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, както и че не възнамерява да възложи на трети страни изпълнението на част от поръчката. Въз основа на посочените данни, комисията на възложителя е приела, че участникът ще използва капацитета на трето лице, по отношение на складови площи с хладилни камери, но въпреки това и противно на изискванията на възложителя не е представил отделен ЕЕДОП за третото лице, съгласно изискването на чл. 67, ал., 2 от ЗОП, както и не е представил доказателства, във връзка с разпоредбата на чл. 65, ал. 3 от ЗОП, за поетите от третото лице задължения, поради което е направила извод, че същият не отговаря на поставените критерии за подбор и следва да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ ЗОП. КЗК от своя страна изцяло е приела констатациите на помощната комисията, като правилни и законосъобразни. В мотивите си е посочила, че комисията по чл. 103 ЗОП е дала на участника точни и ясни указания в какво именно се изразяват установените от нея нередовности и липси. Допълнила е също, че непредставянето на ЕЕДОП на третото лице – наемодател на складови площи с хладилни камери, както и каквито да било документи за поетите от него задължения към участника, на практика е поставило в невъзможност комисията да прецени дали последният ще може да разполага с декларираните наети складови площи, ако бъде избран за изпълнител на поръчката. Предвид допуснатите пропуски от страна на „Старкристалс“ ЕООД, КЗК счита, че правилно и законосъобразно възложителят го е отстранил от участие на основание чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б“ от ЗОП, тъй като дружеството не е представило изискваща се информация, свързана с изпълнението на критерия за подбор.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно, тъй като констатираното несъответствие с критериите за подбор не е преодоляно и след проведената процедура по реда на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП. В тази връзка, не намират основание наведените от страна на касатора оплаквания, че е дадените от помощната комисия указания са непълни, поради което е следвало да бъдат дадени допълнителни такива. По отношение на така изложените в касационната жалба възражения следва да се има предвид, че същите са изложени и в производството пред КЗК, като правилно в обжалваното решение е посочено, че процедурата за отстраняване на липси, непълноти или несъответствия на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор по чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП се прилага от комисията еднократно, а не до момента до който всички поставени критерии за подбор бъдат изпълнени от участника. Обратното би нарушило принципа за равнопоставеност на участниците в условията на свободна и лоялна конкуренция.

Също така неоснователно се явява и твърдението на касатора, че предоставянето на складови площи с хладилни камери под наем от лице различно от жалбоподателя не го квалифицира като трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, тъй като наемодателя не участва пряко в изпълнението на поръчката, за да са налице изискванията за представяне на документи по чл. 65, ал. 3 ЗОП. В чл. 65, ал. 1 ЗОП се посочва, че кандидатите или участниците могат за конкретна обществена поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за доказване съответствие с критериите свързани с икономическото, финансовото състояние, техническите и професионалните способности. Дефиниция на понятието „трето лице“ е дадена в 2, т. 55 а от Допълнителните разпоредби на ЗОП, като: „всяко лице, различно от кандидата или участника“, от друга страна в ЗОП липсва легално определение на понятието „капацитет“, но доколкото същото е ясно и с общоизвестно значение, вложеният от законодателя смисъл при въвеждането му в закона също така е ясен, еднозначен и лишен от противоречия. По правило, икономически оператор, който заема капацитет на други субекти, цели или да увеличи капацитета с който вече разполага, но в недостатъчно количество, респ. качество, или да осигури капацитет или компетентност, които му липсват / в този смисъл – решение от 10. 11.2022 г. по дело С-486/21 г. на СЕС, 101/. В случая наемодателят, който предоставя за ползване на участника капацитет под формата на складове с хладилни камери за да може последния да покрие критериите за подбор следва да бъде определен като трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП. В този ред на мисли, без нормативна опора е твърдението на касатора в обратния смисъл.

Предвид посоченото и поради липса на спор по делото, че не е представен ЕЕДОП за третото лице, съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 2 ЗОП , както и че не са представени документи за поетите от третото лице задължения, съгласно чл. 65, ал. 3 ЗОП, се налага извода, че участникът правилно е бил отстранен от процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Нормата на чл. 107, т. 1 ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на критериите за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението или в документацията. В случая се установява, че правилно касаторът е отстранен от процедурата именно на това основание, тъй като в попълнения от него ЕЕДОП, включително и след проведена процедура по смисъла на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, не е спазил обявените от възложителя условия, касаещи доказване на въведени критерии за подбор, установяващи технически и професионални способности.

По изложените по-горе съображения, настоящият състав приема, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК и същото, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода от спора, основателно е предявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски за съдебното производство на основание представен списък на разноските по чл. 80 ГПК, договор за правна защита и съдействие от 01.02.2023 г. и платежно нареждане от 09.02.2023 г. Поради направено възражение за прекомерност от страна на процесуалния представител на касатора, настоящият съдебен състав счита, че поисканото адвокатско възнаграждение следва да бъде редуцирано от 15 000лв. на 8 000 лв. предвид правната и фактическа сложност на делото и осъществения обем процесуална защита. Предвид това, „Старкристалс“ ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на „Макрон“ ООД сумата от 8000 лв, представляваща разноски в производството пред касационната инстанция за адвокатска защита.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1059/22.12.2022 г. по преписка № КЗК-772/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА „Старкристалс“ ЕООД с [ЕИК], да заплати на „Макрон“ ООД [ЕИК], сумата от 8000 /осем хиляди/ лева, представляваща разноски за касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА