Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на трети декември две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. В. П. при секретар И. А. и с участието на прокурора М. Т. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 11190/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба, подадена от Залива 47-СП АД, със седалище гр. Варна, представлявано от изпълнителния директор П. С. Д., чрез процесуалния му представител адвокат И. М., срещу решение № 1113/24.10.2024 г. постановено по преписка № КЗК-825/2024 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилността на решението на КЗК, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия материалния закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията. В съдебно заседание касатора се представлява от упалномощения адвокат Маджуров, който поддържа жалбата имоли същата да бъде уважена по съображенията, изложени в нея. Претендира присъждане на разноски по приложен списък. При условията на евентуалност противопоставя възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответното дружество.

Ответникът - Кметът на О. В. редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът - К. Г. К. ООД, представлявано от управителя Т. Д., чрез пълномощника адвокат Ц. М., в писмен отговор и чрез упълномощения представител в съдебно заседание, изразява мотивирано становще за неоснователност на касационната жалба. Отправя искане за присъждане на разноските пред касационната инстанция.

Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателността на касационната жалба.

Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения:

Производството пред КЗК е образувано по жалбата на Залива 47-СП АД срещу решение Решение № D36735350 от 02.09.2024 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Приготвяне и доставка на готова храна ежедневно за нуждите на социалните услуги за деца и пълнолетни лица към О. В. включително и доставка на готова храна за деца и пълнолетни лица, нуждаещи се от специфичен режим на хранене, открита с Решение № F545913 от 01.07.2024 г. на възложителя. С жалбата пред КЗК са наведени две основни групи възражения: първото от тях е, че е класираният на първо място участник К. Г. К. ООД не отговаря на изискванията за опит, а второто - че помощната комисия на възложителя, в противоречие с изискванията на чл.72, ал.2 ЗОП, не е описала подробно и ясно в какво се изразяват твърдените изключително благоприятни условия за избрания за изпълнител участник във връзка с предоставянето на услугите, нито е анализирала доколко те са достоверни и проверими. С обжалваното решение Комисията е счела за неоснователни и двете групи възражения по подробно изложени мотиви.

Съдът установи, че от КЗК е събрана цялата административна преписка по издаването на оспорения акт, в това число решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията за участие. Видно от данните по преписката, процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № F545913 от 01.07.2024 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В Документацията за обществената поръчка, чл. 14, ал.3 Технически и професионални способности, възложителят е поставил следния критерий за подбор, касаещ опит: Участниците следва да са изпълнили през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, минимум 1 (eдна) дейност, чийто предмет и обем е идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка. *Забележка: Под дейност с идентичен или сходен с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: изпълнени услуги по приготвяне и доставка на готова храна с обем на минимум 294 лица на ден. Изискването за обем може да бъде изпълнено с един или няколко договора, на един или няколко обекта, с едно или няколко възлагания. Изпълнението на съответната/ите дейност/и след да е приключило към датата на подаване на офертата. *Мотиви за поставяне на минимално изискване за обем и те са, че към момента на обявяване на поръчката доставката на готова храна е предназначена за приблизително 294 деца на възраст от 3 до 18 години и пълнолетни лица, съгласно Техническа спецификация, което е и минималното изискване за обем. О. В. предстои да включи към доставката на готова храна след стартиране на ремонтни дейности на сградите на 20 Комплекс за социални услуги за възрастни хора Гергана потребителите на Дом за стари хора Гергана, с капацитет 100 места и Дом за пълнолетни лица с физически увреждания, с капацитет 40 места. Общият брой на потребителите на двете услуги, за които ще се осигурява готова храна ще бъде до 140 пълнолетни лица. Минималното изискване за обем се налага и предвид необходимостта от избиране на изпълнител с опит в приготвяне и доставка на готова храна, включително по диети, 365 дни в годината на деца и пълнолетни лица от социални услуги, разпределени на цялата територия на община Варна. В контекста на възпроизведеното по - горе съдържание на Документацията, обосновано КЗК е счела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че възложителят е въвел изискване участниците да са изпълнили услуги по приготвянето и доставката на готова храна по диетите, предмет на обществената поръчка, осъществени 365 дни, ежедневно, в които да е доставена храна за минимум 294 лица. Правилно не е споделена тезата на жалбоподателя, че участниците следва да докажат изпълнени услуги по приготвянето и доставката на готова храна по диетите, предмет на обществената поръчка, осъществени 365 дни, ежедневно, в които да е доставена храна за минимум 294 лица, тъй като видно от обявлението и Документацията за обществена поръчка, възложителят ясно е поставил конкретното си изискване във връзка с критерия за подбор, касаещ опит. Посочването на мотиви от страна на възложителя е част от незадължителното съдържание на Документацията за обществената поръчка и не касае характера на услугите, които се считат за идентични или сходни с предмета на обществената поръчка. Текстът, посочен в незадължителните Мотиви за поставяне на минимално изискване за обем не допълва дефиницията за дейности с идентичен или сходен с предмета и обема на поръчката. Следва да се подчертае, че самият жалбоподател - касатор в настоящото производство, нито е декларирал в ЕЕДОП, нито е доказал изпълнени услуги по приготвяне и доставка на готова храна по диетите, предмет на поръчката, осъществено 365 дни, ежедневно, в които е доставена храна за минимум 294 лица, видно от раздел IV, част В от ЕЕДОП на Залива 47-СП АД. Декларираното от самия касатор в представения от него ЕЕДОП не кореспондира с изложеното в жалбата разбиране, че участникът следва да докаже изпълнени услуги по приготвяне и доставка на готова храна по диетите, предмет на поръчката, осъществено 365 дни, ежедневно, в които е доставена храна за минимум 294 лица.

Неоснователни са и твърденията в касационната жалба, че решението на КЗК е неправилно, тъй като Комисията не е проверила наведените от жалбоподателя доводи, сверзани с публикуваната в ЦАИС ЕОП информация за класирания на първо място участник. В съответствие със закона КЗК е приела, че съгласно чл. 63, ал. 6 от ЗОП законодателят въвежда забрана за възложителите да включват като критерии за подбор условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Възложителят не е поставил изискване, противоречащо на посочена по-горе разпоредба, участниците да могат са докажат опит само чрез представяне на сключени договори за обществени поръчки със сходен или идентичен предмет с този на настоящата поръчка. В контекста на изложеното неверни се явяват твърденията на касатора, че К. Г. К. ООД е деклерирало изпълнение на обществена поръчка на стойност 212 179.20 лв. В Част IV Критерии за подбор, раздел В Технически и професионални способности, точка За поръчки и услуги; извършени услуги от конкретния вид класираният на първо място участник е посочил договор за услуга по приготвяне и доставка на готова храна, сключен на 03.01.2023г. с предмет доставка на готова храна минимум за 300 лица на ден за адрес гр. Варна, [улица]. Дружеството не е декларирало, че посоченият договор е по реда на ЗОП, тъй като за него не са разходвани публични средства на услугата, чийто адресат е Начално училище В. Л. - Варна. Комисията правилно е основала изводите си на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, според която за доказване на техническите и професионалните способности на участниците, касаещи опит, годни доказателствени средства са: списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга. По така изложените съображения, твърденията на касатора, че К. Г. К. ООД няма нужния опит за изпълнение на процесната обществена поръчка, тъй като видно от сайта на ЦАИС ЕОП по партидата на същото търговско дружество, е наличен само един сключен договор за обществена поръчка и то с различен предмет от този по процесната обществена поръчка, законосъобразно и обосновано са счетени от КЗК за неоснователни.

В касационната жалба не се съдържат конкретни оплаквания срещу изводите на КЗК относно приложението от страна на помощния орган на възложителя на разпоредбата на чл.72, ал.2 ЗОП, а при извършената служебна проверка реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП относно съответствието им с материалния закон не се откриват основания за формиране на други изводи, различни от тези на КЗК.

По тези съображения и мотивите на КЗК, към които препраща, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и при липсата на установени, други негови пороци от кръга на предвидените в чл. 209, т. 1 и т. 2 от АПК, то следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, претенцията на касатора за присъждане на разноски се явява неоснователна, а тази на процесуалния представител на ответника К. Г. К. ООД за присъждане на разноски за платено възнаграждение в установен от документите по делото, размер на 4 500 лв. за един адвокат за осъществяване на процесуална защита в производството пред Върховния административен съд, по приложен списък - основателна. Направеното възражение за прекомерност от процесуалния представител на касатора, е неоснователно, предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, и обема на оказаната процесуална защита. Ответникът - възложител не претендира разноски, поради което съдът не му присъжда такива с настоящото решение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 от ЗОП Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1113/24.10.2024 г. постановено по преписка № КЗК-825/2024 г. от Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА Залива 47-СП АД, със седалище гр. Варна, [улица], представлявано от изпълнителния директор П. С. Д., ЕИК 103765686, да заплати на К. Г. К. ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, [улица], [номер], представлявано от управителя Т. А. Д., сумата 4 500 /четири хиляди и петстотин/ лева, представляваща направени разноски в производството пред касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРА РАЙЧЕВА

/п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ