Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на девети декември две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. П. Членове: К. К. Т. Д. при секретар С. Т. и с участието на прокурора К. Х. изслуша докладваното от съдията Т. Д. по административно дело № 11303/2024 г.
Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по касационна жалба на Хидрострой АД против решение № 1151 от 31.10.2024г. на Комисията по защита на конкуренцията по преписка № КЗК-830/835/2024г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № D36829825 от 04.09.2024 г. на кмета на община Провадия за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Рехабилитация на път VAR 1211 - /III-208, Ветрино - Провадия/ - Петров дол граница общ. (П. В. Г. Н. Р. по обособени позиции, открита с Решение № F531303 от 31.05.2024 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00392-2024-0002.
В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради противоречието му с материалния закон и неговата необоснованост - касационни основания по смисъла на чл.209, т.3, предл.І и ІІІ от АПК. Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК и разрешаване на спора по същество с осмяната на оспорения акт на възложителя. Претендира присъждането на направените по производството разноски.
Ответната страна - кметът на община Провадия оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за оставянето й без уважение. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски.
Ответната страна - Автомагистрали - Черно море АД, също счита касационната жалба за неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждането на съдебни разноски и прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Прокурорът от Върховната прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Установените от КЗК факти, относими към предявената касационна жалба, са следните: С решение № F531303 от 31.05.2024г. на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП кметът на община Провадия открива процедура по възлагане на обществена поръчка от вида публично състезание с предмет рехабилитация на път VAR 1211 - /III-208, Ветрино - Провадия/ - Петров дол граница общ. (П. В. Г. Н. Р. по две обособени позиции. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Определеният критерий за възлагане е най-ниска цена съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП.
Съобразно предвиденото в документацията, техническото предложение е по образец, който следва да бъде попълнен от участника, като към него се приложат и подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка, както и стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката. Изрично е посочено, че стратегията не подлежи на оценка.
Със заповед № 2297/25.06.2024г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците.
Работата на комисията е обективирана в четири протокола (№№ 1, 2 и 3 и протокол по чл.181 от ЗОП). Съобразно отразеното в тях, оферти за участие са подали петима участника, между които Автомагистрали - Черно море АД и Хидрострой АД, които са допуснати до етап отваряне и разглеждане на техническите предложения.
При преценката на техническото предложение на Хидрострой АД по обособена позиция № 1 са констатирани несъответствия в линейния график по отношение на дейността доставка и полагане на материал за банкети - посочените начало и край (196-323 ден) не съвпадат с посоченото времетраене (20 дни). Констатирано е неспазване на технологията на полагане на маркировката - тя започва на 319 ден, а последните асфалтови работи приключват 318 ден, т. е. не се изчаква нужното време, за да се положи маркировката. Освен това е констатирано и несъответствие между диаграмата на работната ръка и линейния график по отношение на ден 51-66 и на ден 140-157: в диаграмата на работната ръка са предвидени двама работника, а в линейния график няма отразени такива.
Комисията по чл.103 от ЗОП е приела, че представената от участника стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката не покрива изискванията на възложителя относно минималното й съдържание. Констатирани са редица несъответствия, които са подробно описани в седем точки и всяко едно от тях е съпоставено с изискванията на възложителя, залегнали в одобрената документация.
Поради това комисията е приела, че техническото предложение на Хидрострой АД не отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, поради което предлага на участникът да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП.
По отношение на техническото предложение на Хидрострой АД по обособена позиция № 2 е констатирано противоречие между линейния календарен график и стратегията по отношение на позиция 9. В графика е предвидено, че доставката и полагането на асфалтова смес за свързващ пласт (биндер) за профилиране, изравняване на пластове и за кръпки започва след направата на втория (свързващ) битумен разлив за връзка с различна ширина, а в Стратегията е описано че след направата на първия битумен разлив се полага асфалтова смес (биндер) и след това се полага втория пласт битумен разлив. Комисията е приела, че предвиденият период от пет дни за изпълнение на дейността по позиция 11- доставка и полагане на плътен асфалтобетон за износващ пласт- 13855 м, е почти невъзможно. Констатирани са и несъответствия на представената от участника стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката с изискванията на възложителя относно минималното й съдържание, които са подробно описани в седем точки.
Комисията е преценила, че техническото предложение на Автомагистрали - Черно море и по двете обособени позиции съответства на изискванията на възложителя, поради което е допуснала участника до отваряне на ценовото му предложение и впоследствие го е класирала на първо място и по двете обособени позиции.
Въз основа на одобрените протоколи е издадено и атакуваното пред КЗК решение за класиране и определяне на Автомагистрали - Черно море АД за изпълнител на обществената поръчка и отстраняване на Хидрострой АД от участие в процедурата.
С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е оставила без уважение жалбата с мотиви за законосъобразното отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП. КЗК е констатирала, че подаденото от жалбоподателя техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя. Направените от жалбоподателя възражения относно незаконосъобразното класиране на първо място на Автомагистрали - Черно море АД също са приети за неоснователни.
Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания. Правнорелевантните факти са установени след цялостната преценка на доказателствата по преписката и се обосновават напълно от тях. Не е допуснато и нарушение на материалния закон.
След подробно обсъждане на оплакванията относно незаконосъобразното отстраняване на касационния жалбоподател от участие в процедурата и по двете обособени позиции, КЗК стига до правилни изводи за несъответствие на направеното от дружеството предложение с поставените от възложителя условия, както и за допуснати несъответствия между направеното техническо предложение и приложените към него линеен график и диаграми. Изводите на КЗК се подкрепят изцяло от доказателствата, приложени по административната преписка.
КЗК е анализирала техническото предложение на участника по ОП 1 и е установила, че констатациите на помощния орган на възложителя са правилни и се обосновават от доказателствата по преписката.
Касационната инстанция намира за необоснован единствено изводът на КЗК относно съществуващо противоречие в линейния график по отношение на времетраенето на дейността по доставка и полагане на материал за банкети по ОП1. След преглед на линейния график по отношение на тази позиция се установява, че времетраенето на дейността по доставка и полагане на материал за банкети- 20 дни, съответства на периода, определен от деня за започване и приключване на дейността- 196-323 ден, тъй като в графика е отразено, че дейността ще се осъществи с прекъсване, а именно от 196 до 210 ден и от 319 до 323 ден.
Останалите изводи на КЗК се обосновават изцяло от доказателствата по делото. Съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че липсва несъответствие по отношение на полагането на пътната маркировка, доколкото то не се подкрепя от доказателствата по делото. В линейния график (СМР, предшестващи дейността/СМР) липсва отразяване, че пътната маркировка ще се прави поетапно и при изчакване на необходимото технологично време, както се твърди в касационната жалба. Неоснователно е и възражението относно несъответствието между линейния график и диаграмата на работната ръка по отношение на периодите 51-66 ден и 140-157 ден. Ако се приеме твърдението на жалбоподателя, че отразените общ работник 2 упражняват съпътстваща дейност поддържане на ВОБД (Временна организация и безопасност на движението) в периода от 2ри до 349ти ден, то това води до друго несъответствие, доколкото в описания период, който обхваща почти цялото времетраене на изпълнението на поръчката, има дни, в които няма отразен нито един работник.
Констатираните от помощния орган на възложителя несъответствия в линейния график по отношение на обособена позиция 2 КЗК е приела за немотивирани и необосновани и е изложила подробни съждения във връзка с това.
Съдът споделя изцяло изводите на КЗК относно несъответствието на представената от жалбоподателя стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката с изискванията на възложителя и по отношение и на двете обособени позиции.
Съгласно предвиденото в част V от документацията - Указания за подготовка на образците на документи, стратегията не подлежи на оценка, но следва да има определено минимално съдържание. Съобразно предвиденото, стратегията следва да включва минимум следните седем точки: 1.Технологична последователност на строителните процеси; 2.Организация на управлението на договора; 3.Управление на риска; 4.Ограничаване и предотвратяване на негативното екологично въздействие върху околната среда по време на изпълнение на строителството; 5.Мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в техническите спецификации, нормативните документи и условията на процедурата; 6.Организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок; 7.Мерки за минимизиране на негативното влияние при изпълнението на строителството.
По отношение на Комуникация, координация, контрол и субординация на участниците в процеса на изпълнение на строителството (т.1.1) възложителят е поставил условие относно вътрешнофирмената комуникация, координация, контрол и субординация участникът да направи предложение по четири направления: 1) вътрешнофирмената организационна комуникация, 2) координация, 3) контрол и 4) субординация на работните звена и отделните човешки ресурси, която предвижда да създаде и изпълни с посочване на връзките и процесите в тези направления. Представянето следва да обхваща всички етапи от изпълнението на договора. Следва да се посочат отговорните за всяко от направлението лица по длъжностно и техните конкретни задължения, свързани с конкретното направление. Участникът следва да представи и минимум по една мярка за устойчивост и прецизност на процесите по всяко направление.
При разглеждането на техническото предложение на Хидрострой АД комисията по чл.103 от ЗОП е констатирала, че участникът е предложил технологична последователност на строителните процеси, определяйки четири основни етапа за изпълнение на строителството. Комисията е констатирала, че предложенията в направление вътрешнофирмена комуникация, координация и контрол не обхващат всички етапи от изпълнението на договора, дефинирани от участника. Действително при преглед на представената от участника стратегия се установява, че той е разгледал това направление общо, без то да бъде дефинирано по отношение на всеки един от определените от него самия етапи от изпълнението на договора. Освен това комисията е констатирала, че предложенията в направленията комуникация и координация с другите участници в строителния процес, както и с други държавни и общински органи не са представени по отношение на всяка една от предвидените за изпълнение дейности.
В документацията възложителят е поставил изискване по отношение на всяка една част от стратегията си участникът да представи и определени мерки за реализирането й. Възложителят е предвидил, че всяка една от мерките трябва да бъде представена минимум чрез наименование, същност на мярката, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, времеви план за прилагане на дейностите по мярката, конкретния експерт, ангажиран с прякото изпълнение на тези дейности и посочване на конкретните му задължения, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения, контролни дейности и мониторинг по изпълнението на мярката с посочване на честота на прегледите, действия при констатирани отклонения от изпълнението й, както и дефиниране на очаквания и целен ефект от прилагането на конкретната мярка.
Освен това, с цел яснота на предложението и ангажимента на участника за изпълнение на обществената поръчка, възложителят е предвидил, че не е допустимо отделни елементи от съдържанието на съответната мярка да се представят в общо изложение (всяка една предложена мярка трябва да бъде изложена минимум чрез съдържанието посочено в горния абзац), както и не се допуска отделни елементи по мерките да се представят общо за няколко мерки (например за две или повече мерки да се посочи общо същност и обхват на мерките или да се посочи общо очаквания и целен ефект от прилагането на мерките и т. н.).
При преценката на стратегията на Хидрострой АД, комисията, назначена от възложителя, е констатирала, че част от предложените от участника конкретни мерки не отговарят на поставените от възложителя изисквания, а именно в съдържанието на предложените мерки липсва посочване на честота на прегледите на контролните дейности и мониторинга по изпълнението на мярката. Така например, такава липса е констатирана за първата и третата предложени мерки по елемент 1.1, както и за предложените от жалбоподателя мерки по другите задължителни елементи от стратегията (т.2, 3, 5, 6 и 7).
По отношение на третия задължителен елемент - Управление на риска, помощния орган на възложителя е установил, че за различните етапи - планиране на управлението на рисковете, качествена оценка на рисковете, количествена оценка на рисковете и планиране на реакциите при риск, идентификация на рисковете, не са посочени конкретните цели и очаквани резултати, както и конкретните задължения на експертите, ангажирани със съответните етапи. В представената в табличен вид система на координация и взаимосвързаност на отделните етапи също не е посочено как ще се осъществява координацията на отделните етапи.
След съпоставка на констатациите на комисията с представената от участника стратегия, КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е обосновал констатациите си с конкретни и точно посочени примери от стратегията на участника. Поради това КЗК е приела за обоснован и законосъобразен изводът на помощния орган на възложителя, че офертите на дружеството Хидрострой АД и по двете обособени позиции се явяват неподходящи по смисъла на 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговарят на предварително обявените от възложителя условия.
Този извод на КЗК е обоснован и съответен на материалния закон. Според императивното правило на чл.39, ал.1 от ППЗОП отговорността за изготвяне на коректни оферти, съобразени с изискванията на условията по процедурата и с приложимата правна уредба, е изцяло на участниците. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, която задължава участниците при изготвяне на офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия. При отчитане на обстоятелството, че решението за откриване на процедурата и одобряване на документацията е влязло в сила, жалбоподателят е бил длъжен да се съобрази с поставените от възложителя изисквания относно минималното съдържание на стратегията, която се явява част от техническото предложение. Възложителят е посочил изрично, че стратегията не подлежи на оценяване, но представянето на такава, която не покрива поставените изисквания за минимално необходимо съдържание, е основание за отстраняване от процедурата.
Констатираното от комисията на възложителя несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя е налице, а несъответствието на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя представлява основание за отстраняване на участника съобразно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Поради това правилен и обоснован е и направеният от КЗК извод, че жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен от участие в процедурата и по двете обособени позиции.
Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна. Основателни са претенциите на ответниците за присъждане на разноски, но само в частта им досежно сторените в касационното производство такива. Предявените и от двамата ответници претенции за заплащане на разноски, направени в производството пред КЗК не следва да се разглеждат в настоящото производство поради недопустимостта им - тези претенции са предявени в производството пред КЗК и с решението си Комисията е възложила тези разноски на Хидрострой АД.
Предвид изложеното, на община Провадия следва да се присъди договореното и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 3600 лева. На ответника Автомагистрали - Черно море следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, което съдът определи в размер на 240 лева съобразно чл.216, ал.7 от ЗОП във връзка с чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП.
Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1151 от 31.10.2024г. на Комисията по защита на конкуренцията по преписка № КЗК-830/835/2024г., в частта му по т.2, 4, 6 и 8.
В останалата му част решение № 1151 от 31.10.2024г. на КЗК е влязло в сила като необжалвано.
ОСЪЖДА Хидрострой АД със седалище и адрес на управление гр. София 1000, [адрес], ЕИК 103029862, да заплати на община Провадия съдебни разноски в размер на 3600 (три хиляди и шестстотин) лв.
ОСЪЖДА Хидрострой АД със седалище и адрес на управление гр. София 1000, [адрес], ЕИК 103029862, да заплати на Автомагистрали - Черно море АД със седалище и адрес на управление гр. Шумен 9700, [адрес], ЕИК 127001597, съдебни разноски за настоящата инстанция в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТОДОР ПЕТКОВ
секретар:
Членове:
/п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ
/п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА