Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети декември две хиляди двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 5471/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Дарик радио АД, със седалище: гр. София, срещу Решение № 642/06.02.2023 г. на Административен съд - София-град (АССГ) по адм. дело № 4935/2022 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Дарик радио АД срещу Решение № PC-34-(1)/16.03.2022 г. на председателя на Патентно ведомство на Р. Б. (ПВ).

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага твърдение, че решението е постановено в нарушение на чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Счита, че съдът не е приложил установените в трайната практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) обективни критерии за преценка дали е налице отличителност на регистрираната по-ранна марка, налице ли е сходство и ако има такова, в каква степен е то между сравняваните марки, както и дали е налице вероятност от объркване у потребителите. Сочи, че доколкото спорни са именно обстоятелствата дали е налице сходство или идентичност между по-ранната търговска марка и заявената такава от Дарик радио АД, както и дали е налице вероятност от объркване сред релевантния кръг потребители, то както председателят на ПВ, така и съдът е следвало да извършат самостоятелен анализ на тези обстоятелства, което не е сторено. Счита, че съдът е смесил понятията за отличителен и доминиращ елемент и ги е взаимозаменил, не е определена и степента на отличителност, тъй като липсва анализ на степента на отличителност на елемента бутонки в по-ранната марка в контекста на регистрираните стоки и услуги, без да е съпоставен със стоките и услугите от класове 35, 38 и 41 от Международна класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (Ницска класификация) (МКСУ). Оспорва извода на съда, че между двете марки е налице концептуално сходство във висока степен, като счита, че същият е немотивиран, а съдът единствено се е задоволил да посочи, че отличителната сила на марките се състои в използването на метафората бутонки, която била експресивна и достатъчно разпознаваема, без други аргументи. В тази връзка сочи, че заявената марка е словна, поради което в нея липсва възможност за определяне на доминиращ елемент, а в противопоставената по-ранна марка, която е комбинирана, е налице явен и изпъкващ фигуративен елемент спортна обувка, която доминира над словния елемент на марката без бутонки. Счита, че изображението на спортната обувка в по-ранната марка се асоциира единствено с буквалното значение на думата бутонки, а именно спортни футболни обувки. С оглед горното прави извод, че съдът не е определил степента на отличителност на отделните елементи на двете марки, нито на тях самите по отношение на цялостното впечатление, което създават, доколкото в решението се говори единствено за степен на сходство между марките.

На следващо място, касаторът счита, че дори и при наличие на общи отличителни елементи в двете марки, съдът е следвало да анализира неотличителните такива, които оборват извода за концептуално сходство, създавайки диаметрално противоположни послания и асоциации. В тази връзка сочи, че неотличителните елементи с и напред създават конкретното метафорично значение на целия израз за агресивна игра, а не думата бутонки, докато в регистрираната по-ранна марка е обратното неотличителният словен елемент без пояснява отличителния бутонки, като едновременно с визуалното изображение в червен цвят, създава различен метафоричен смисъл за спокойна и неагресивна спортна игра. Намира, че съдът не е изложил мотиви за степента на сходство между сравняваните марки, тъй като въобще не е извършил анализ на отличителните и неотличителните им белези, поради това е достигнал и до необосновани и в противоречие с материалния закон изводи. Сочи, че словният елемент бутонки и фигуративният елемент спортна обувка в по-ранната марка са указателни за редица услуги от клас 41 МКСУ, за които същата е регистрирана, като организиране на спортни състезания; осигуряване на спортни съоръжения; отдаване под наем на спортни площадки и терени; отдаване под наем на спортни съоръжения (с изключение на превозни средства); спортни клубове; спортни лагери; хронометриране на спортни прояви, поради което степента на отличителност на елемента бутонки на по-ранната марка, както и на самата нея е в ниска степен за тези услуги, което намалява от своя страна и установената от съда вероятност от объркване у потребителите.

Касаторът счита, че в противоречие с насоките за проверка на Службата по интелектуална собственост на Европейския съюз (СИСЕС), че метафоричните понятия носят по-ниска степен на отличителност, съдът е достигнал до извода, че поради разпознаваемостта и експресивността на метафората бутонки, която предизвиква едновременно и двете асоциации, е налице концептуално сходство в много висока степен между сравняваните марки. Сочи, че съдът не е извършил анализ на възприятията и степента на внимание на потенциалния кръг потребители, а доколкото възприятието на семантичното значение на дума или израз зависи от индивидуалната култура, образование, професия, географска принадлежност, интереси и други фактори на потребителите, то обичайно те биха възприемали даден знак приоритетно с неговото буквално и непосредствено значение. Счита, че за посочените услуги от клас 41 МКСУ, поради насочващия и алюзивен характер на думата бутонки и изображението на спортна обувка, по-ранната марка притежава ниска степен на отличителност. Липсата на собствен анализ от страна на съда за степента на сходство е довело до липса на анализ съгласно чл. 12, ал. 3 ЗМГО относно това, дали по-ранната марка се ползва с известност на територията на Р. Б.

Касаторът счита, че съдът не е извършил и анализ на релевантния кръг потребители, поради което е достигнал до погрешен извод, че по отношение на средния кръг потребители, извън деловия кръг, вероятността от объркване е налице, включително чрез свързване с по-ранната марка. Сочи, че съдът не е определил релевантния кръг потребители за отделните услуги при по-ранната и при заявената марка, като е смесил критериите за това, как следва да бъде дефиниран този кръг дали са професионални среди или непрофесионални потребители и за конкретните услуги кои биха се приели за средни потребители. Сочи, че съдът не е посочил, кои услуги визира извън вестници и списания, онлайн медии, доколкото те представляват само един вид от многобройните услуги в клас 35, за които двете марки са заявени, като въобще не е коментирал класове 38 и 41 МКСУ. Счита, че това е повлияло и на извода на съда за наличие на вероятност от объркване, тъй като не е определена степента на внимание на потребителите към конкретно заявените услуги, поради погрешното приемане на съда, че такъв анализ не е необходим с оглед идентичността на регистрираните и заявените услуги между двете марки. Сочи конкретен пример с услуги от клас 35 от областта на рекламата, които счита, че не са насочени към широката общественост, а към ограничен кръг професионалисти лица, които желаят друго лице от тяхно име да рекламира техни стоки и услуги, поради което счита, че съдът е следвало да достигне до извода, че за тези услуги трудно може да възникне вероятност от объркване, а не обратното. Счита, че ниското визуално и фонетично сходство, както и противоположното концептуално значение на сравняваните марки, не би могло да доведе до объркване на потребители, които дори при липсата на специални знания в областта на рекламните услуги, подхождат по отношение на възможностите за рекламиране на бизнеса си с особено внимание. Касаторът счита, че същото особено внимание при избора на доставчик се проявява и от потребителите на услугите от клас 38 МКСУ , тъй като тези услуги са свързани с технологични и/или информационни потребности, които тези потребители желаят да удовлетворят, поради което източникът на тези услуги е от съществено значение за предпочитането им от съответния кръг потребители. Сочи, че при този вид услуги, степента на внимание се определя в голяма степен и от лоялността на потребителите към определен доставчик, който се предпочита от тях устойчиво във времето, макар и самите услуги да са широко разпространени на пазара от други доставчици. Този устойчив избор е обусловен, според касатора, от индивидуалното ниво на възприятие на потребителите, повлияно от техните културни, образователни, професионални и дори географски интереси, поради което степента им на внимание е по-висока, а оттук и възприемането на очевидните противоположности в двете сравнявани марки.

На следващо място, касаторът сочи, че поради липсата на съпоставка между релевантния кръг потребители, степента на тяхното внимание и установената степен на отличителност на сравняваните марки, от страна на съда не е направен анализ на вероятността от объркване на потребителите. Намира за вътрешно противоречив изводът на съда, че е налице както вероятност от объркване на самите марки, така и свързване на знаците с предположение, че разглежданите услуги са с произход от едно и също предприятие или икономически свързани предприятия. В тази връзка оспорва извода, че установяването на идентичност на сравняваните стоки и услуги и наличието на сходство в един от елементите на сравняваните марки, води автоматично до вероятност от объркване, до какъвто извод е достигнал първоинстанционният съд. Счита, че в Решение от 16.06.2021 г. на състав по опозиции в ПВ, с което е отхвърлена опозиция с вх. № 70133949/16.12.2019 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 155679 С бутонките напред, словна, е извършен именно такъв анализ на релевантния кръг потребители на заявените с двете марки услуги, като правилно е установено, че степента на тяхното внимание варира от нормална до повишена, поради което и не може да възникне вероятност от объркване въз основа на първосигнална асоциация.

Касаторът сочи, че между противопоставените марки не е налице нито визуално, нито фонетично сходство, а съдът е достигнал до противоречив извод за фонетично сходство. Прави анализ на словните елементи на двата знака, сочи, че опозиционният състав е достигнал до правилен извод за фонетично сходство на двата знака в ниска степен. Оспорва извода на съда, че поради употребата на едно и също съществително име в метафоричния му смисъл, е налице смислово сходство между разглежданите марки. Твърди, че двете марки имат противоположно смислово значение, доколкото по-ранната марка цели да внуши в пряк и преносен смисъл отрицание на агресията, а заявената от Дарик радио АД има напълно противоположен пряк и преносен смисъл, тъй като предвид услугите, за които е заявена използването й основно в онлайн пространството, с рекламна и развлекателна цел в радио-предавания и медийни услуги, тя се свързва от потребителите с безкомпромисна журналистическа практика в областта на спорта, чрез предизвикателство и предоставяне на интересуваща зрителите информация. По изложените съображения намира, че двете марки имат противоположно смислово значение, което изключва риска от объркване у потребителите на стоките и услугите на притежателите на марките, тъй като предизвикват противоположни емоции и представи.

Касаторът счита, че решението не е в съответствие с целта на закона, доколкото от мотивите на съда се достига до извода, че всяка употреба в търговска марка на словния елемент бутонки би довела до нарушаване правото на по-ранната марка на опонента. Сочи, че по този начин се легитимира неравното третиране на заявителите, като се допуска монополизиране на този словен елемент, без да е възможно чрез допълнителни елементи да се придаде различно звучене на марката, респективно да се предизвикат различни асоциации и възприятия у потребителите. Счита, че това е в противоречие с целите на закона и Директива 2008/95/ЕО като гаранция за правото на потребителите да определят поведението си от гледна точка на търговските марки съобразно собствените си предпочитания и да ги предпазват от подвеждащи или нелоялни заблуждаващи практики, както и като гаранция за най-краткия път между идентифицирането на стоките и услугите на пазара с техния търговски произход на база качествени показатели като добра търговска репутация, гаранция за качество на стоките и услугите, удовлетвореност на потребителите и др. под., а не на база абстрактни и субективни възприятия за асоциациите, които един знак потенциално би провокирал сред обществеността. Поради това и намира, че обжалваното решение противоречи на целта на закона, тъй като допуска монополизирането на общоупотребима в българския език дума, при това в случай, когато по-ранната марка не е придобила известност и не е допустимо доказване на реално използване на марката преди изтичане на пет години от нейната регистрация.

Касаторът счита, че решението е неправилно и в частта за присъдените разноски. Сочи, че делото не се отличава с фактическа и правна сложност, а с оглед обема на процесуалните действия и изрично направеното пред първоинстанционния съд възражение за прекомерност на претендираното от заинтересованата страна адвокатско възнаграждение, пресъденото такова надвишава значително минималния размер, съгласно чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Иска в случай на потвърждаване на първоинстанционното решение, разноските да бъдат намалени до предвидения минимум.

Иска съдебното решение да бъде отменено. Претендира разноски по делото по представен списък. Касаторът се представлява от адв. В. Г., САК.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Патентно ведомство в писмен отговор изразява становище за нейната неоснователност. Иска решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. Г. Й..

Ответникът по касационната жалба Н. И. ЕАД в писмен отговор изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена, а обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за касационното производство по представен списък. Ответникът се представлява от адв. А. С., САК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

Н. И. ЕАД е притежател на национална регистрация на марка № 102267 Без бутонки, комбинирана, която се състои от словосъчетанието без бутонки, изписано на кирилица с главни букви със стилизиран шрифт, поставено хоризонтално в бяло поле върху изображението на футболна обувка с бутонки. Марката е заявена на 07.07.2017 г. и е регистрирана на 02.07.2018 г. за услуги в класове: 35 абониране за телекомуникационни услуги за трети лица и др.; 38 абониране за телевизионни предавания, автоматичен трансфер на цифрови данни чрез телекомуникационни канали; асистиране на трети лица с осигуряване на комуникационни услуги за кабелна телевизия; аудио, видео и аудиовизуални комуникационни услуги и др.; 41 ангажиране на артисти изпълнители за събития (услуги на организатор), анимирани развлекателни услуги и др. от Международната класификация на стоките и услугите, подробно описани в оспорения административен акт.

Дарик радио ЕАД подава заявка за регистрация на марка с вх. № 2019155679N от 12.07.2019 г., словна, С бутонките напред за услугите от класове 35, 38 и 41 МКСУ.

На 16.12.2019 г. от страна на Н. И. ЕАД е подадена опозиция с вх. № 70133949 на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО срещу регистрацията на марка С бутонките напред. Опозицията обхваща всички услуги, за които е заявена по-късната марка от класове 35, 38 и 41. Основава се на твърдението, че между марките е налице сходство, заявената марка е за идентични и/или сходни услуги от посочените класове, поради което съществува вероятност от объркване на потребителите, които могат да свържат заявената марка с по-ранната.

Опозицията е разгледана от състав по опозиции на ПВ, който със свое Решение от 16.06.2021 г. я отхвърля като неоснователна изцяло. Съставът приема, че не е налице сходство между знаците, което може да доведе до объркване у потребителите, чрез свързване на предлаганите от заявителя услуги с услугите, предлагани от притежателя на по-ранната марка. Съдът приема, че съставът подробно е обсъдил доводите за идентичност или сходство на услугите по класове, с оглед основанието за опозицията по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

На 09.08.2021 г. от Н. И. ЕАД е подадена жалба с вх. № BG/N/2019/155679-(9) срещу решението на опозиционния състав.

Изготвено е становище от състав по споровете, назначен от председателя на ПВ, който приема, че по отношение на част от заявените услуги в клас 41, които са свързани с обучителна и образователна дейност, не съществува идентичност или сходство с услугите, за които е регистрирана по-ранната марка. По отношение на знаците, съставът по спорове приема, че е налице концептуално сходство, което се основава на асоциациите, които изразите без бутонки и с бутонките напред предизвикват в съзнанието на потребителите съответно за честна неагресивна игра и за груба агресивна игра. Съставът по спорове приема, че решението на опозиционния състав следва да бъде частично отменено по отношение на всички услуги от класове 35 и 38 и за част от услугите от клас 41, за които е заявена оспорената марка. В останалата част относно услугите от клас 41, свързани с обучителна и образователна дейност, съставът по спорове приема, че решението на опозиционния състав следва да бъде оставено в сила.

Следва издаването на оспореното пред АССГ Решение № РС-34-(1)/16.03.2022 г. на председателя на ПВ, с което са възприети изцяло изводите на състава по спорове, като оспореното Решение от 16.06.2021 г. на опозиционния състав е отменено в частта относно всички услуги от класове 35 и 38 и за част от услугите от клас 41 МКСУ, за които е заявена марка с вх. № 155679 С бутонките напред, словна и преписката е върната за ново разглеждане, като в останалата част е оставена без уважение жалбата на Н. И. ЕАД срещу решението на опозиционния състав по отношение на услугите: академии (образование); гимнастически тренировки; дресиране на животни; задочно обучение; информационни услуги в областта на образованието; образователни услуги; образователни услуги, предоставяни от училища; обучение; обучение по айкидо; обучение по джудо; обучение по провеждане на чаена церемония; обучение чрез симулатори; организиране и провеждане на колоквиуми; организиране и провеждане на конгреси; организиране и провеждане на конференции; организиране и провеждане на практически семинари (обучение); организиране и провеждане на семинари; организиране и провеждане на образователни форуми с лично присъствие; организиране и провеждане на симпозиуми; практическо обучение (демонстрация); предаване на ноу-хау (обучение); преподаване; провеждане на изпити; провеждане на квалификационни изпити за потребители за пилотиране на дронове; провеждане на курсове по фитнес; професионална преквалификация; професионално ориентиране (съвети в областта на образованието и обучението); религиозно обучение; услуги на лични треньори (фитнес); услуги на треньори (обучение); услуги на частни учители; училища пансиони от клас 41 МКСУ във връзка със заявка с регистрация на марка с вх. № 155679 С бутонките напред, словна.

Пред първоинстанционния съд, Решение № РС-34-(1)/16.03.2022 г. на председателя на ПВ се оспорва само в частта, с която е отменено Решение от 16.06.2021 г. на състава по спорове.

Въз основа на така установените факти, съдът приема от правна страна, че решението е издадено от компетентния съгласно чл. 75, ал. 12 ЗМГО административен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила.

Съдът приема за безспорно, че противопоставената марка има действие на територията на Р. Б. регистрирана е по-рано от заявената, както и в частта, в която решението на опозиционния състав е отменено, е налице идентичност и/или сходство в услугите. Свежда спора до преценката за сходство на знаците и съществуването на вероятност от объркване у потребителите, включително като свържат стоките и услугите, предлагани с по-късната марка, с по-ранната марка.

Съдът сочи, че при сравнението между комбинирана и словна марка, от съществено значение е словният елемент в комбинираната марка, които й придават отличителност, тъй като словната марка по принцип се ползва с разширена защита по отношение на всички цветове, всички шрифтове и начини на изписване. Сочи, че в комбинираните марки словният елемент е съществен и се възприема и запомня най-лесно от потребителите, тъй като влияе в най-голяма степен на тяхното съзнание. За съществеността на словния елемент в комбинираната марка, съдът извежда аргументи от чл. 21, ал. 3, т. 1 ЗМГО, съгласно който вариативното използване на комбинираната марка допуска използване само на отличителните елементи, както и от чл. 18 от Регламент (ЕС) № 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз в същия смисъл. Поради това и приема, че преценката за сходство на марките предполага извършването на анализ на смисловата, фонетичната и визуалната близост на доминиращия словен елемент на по-ранната марка и заявената по-късно словна марка.

В случая съдът приема, че доминиращ и отличителен елемент е думата бутонки, която е от речниковия състав на езика, с буквално значение на спортна обувка с издатини на подметката бутонки, служещи за по-добро сцепление с терена. Сочи, че при използване на думите в езика се създават обществени универсалии, при които се пренася значение и върху други предмети, явления или отношения, вследствие на което първичното номинативно значение на думите се обогатява и се пораждат нови езикови асоциации. В преносното си значение думите участват в устойчиви словосъчетания (фразеологизми), които обобщават житейския опит и се отличават с ниво на абстрактност, поради което и са много изразителни. Конкретно по отношение на думата бутонки съдът приема, че тя вече е натоварена с такова допълнително, предимно негативно звучене, например като средство, което може да послужи за нанасяне на удар и причиняване на болка или използвано в агресивна ситуация. Сочи, че думата бутонки е част от различни фразеологизми именно с преносното си значение, което е съвсем различно от номинативното й такова, като прави различни корелации: например, окачвам бутонките буквално спирам да се занимавам със спорт, но също и сключвам примирие, отказвам се от агресията; влизам с бутонките буквално нанасям удар с крак, но също подхождам агресивно към някого или действам агресивно в дадена ситуация. Приема, че в същата корелация се намират и използваните в сравняваните марки изрази с преносното си значение, а не с буквалното си: без бутонки следва да се разбира като честна, спортменска игра, но също и с неагресивно поведение в обществото, а с бутонките напред - нечестна груба спортна игра, но също и агресивно обществено поведение. Поради това приема, че независимо от противоположния смисъл, те са концептуално сходни, тъй като представят един и същи обект спортна игра или обществено поведение в различна ситуация, но с едно и също изразно средство в неговото преносно значение. В тази връзка приема, че отличителната сила на марките се състои именно в използването на метафората бутонки, която е експресивна и достатъчно разпознаваема сама по себе си, за да предизвика едновременно и двете асоциации, тъй като те се намират в много тясна корелация. С оглед на това, съдът приема, че концептуалното сходство между марките е в много висока степен, доколкото отделните предлози с и без не носят отделно ударение и се произнасят слято с основната дума, което прави по-трудно доловима смислово различителната им функция. Счита, че поради това слушателят възприема първо основната дума в израза, а именно бутонки, а след това и уточняващите елементи с и без. Включеното в по-късно заявената марка наречие напред, според съда подчертава смисъла на фразеологизма и придава по-различно звучене на марката. Съдът приема, че визуално марките се различават значително, поради това, че по-ранната марка съдържа фигуративен елемент. С оглед изложеното, съдът достига до извода, че сравнявани в цялост, марките са сходни в средна към висока степен.

В преценката си за вероятност от объркване у потребителите, съдът приема, че идентичността на услугите в по-голямата им част компенсира несъществените различия на знаците. От гледна точка на релевантния кръг потребители, съдът приема, че по отношение на професионалния кръг потребители, които следят и познават пазара в рамките на професионалната си дейност, трудно може да възникне вероятност от объркване, но извън деловия кръг е налице вероятност от объркване у средния потребител. Съдът сочи, че при покупката на вестници, списания, печатни издания, използването на електронни медии, средният потребител подхожда с нормално внимание. Поради идентичността на услугите и високата степен на концептуално сходство, съдът приема, че в съзнанието на потребителите е възможно да протече процес на свързване на двете марки и потребителите погрешно да възприемат, че услугите се предлагат от едно и също лице или от икономически свързани лица. Приема, че е възможно също да протече процес на директно объркване на двете марки, като по-късната марка се възприеме като вариант на по-ранната марка. Сочи, че законодателят защитата по-ранната марка само при съществуването на вероятност от объркване, без да поставя условие за реализирането на тази вероятност. Предвид изложеното, съдът достига до извода, че с регистрацията на заявената марка ще се създаде вероятност от объркване в потребителите, включително чрез свързване с по-ранната марка, поради което са налице предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО по отношение на идентичните стоки и услуги, както правилно е приел и органът.

Съдът приема, че решението на председателя на ПВ е в съответствие с целта на закона да дава защита на по-ранните права. Отхвърля като неоснователни възраженията, че се монополизира един словен елемент и се допуска неравно третиране на заявителите. В тази връзка отново сочи, че отличителността на сравняваните марки се носи от метафоричното значение на думата бутонки, а не от нейното номинативно такова, и словният елемент не насочва директно към стоките и услугите, които се обозначават с марките. Сочи, че действително за притежателя на по-ранната марка е налице абсолютно право върху нея, включително чрез забрана за използването на знака от трети лица в търговската им дейност, както и противопоставяне на последваща регистрация на идентичен или сходен знак, но въпреки това е постигнат баланс с интересите на бъдещи заявители и обществения интерес, като не се допуска злоупотреба с монополно положение. Сочи, че заявителят има възможност да се защити, ако по-ранната марка не е използвана реално, ако е станала обичайно означение или ако се използва в заблуждение на потребителите, включително като направи искане за доказване реалното използване на по-ранната марка в производството по опозиция. Счита, че уважаването на опозицията не обосновава извод за създаване на монополно положение за притежателя на по-ранната марка, нито неравно третиране на заявителите или увреждане на конкуренцията.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения административен акт и отхвърля жалбата. С оглед изхода на спора, съдът осъжда Дарик радио ЕАД за разноски, включително в полза на заинтересованата страна Н. И. ЕАД, като отхвърля възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради фактическата и правна сложност на делото.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Споделят се изводите на съда, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

Правилно съдът е определил материалноправните предпоставки за основателност на опозицията срещу регистрация на марка по чл. 52, ал. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, а именно: идентичност или сходство с по-ранната марка; идентичност или сходство на стоките/услугите на двете марки; вероятност от объркване на потребителя, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Изброените изисквания са кумулативни.

Анализът на относителното основание за отказ на регистрацията на марка по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО изисква сравнение на стоките и/или услугите, сравнение на марките и обща преценка за наличие на вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка.

В частта на оспореното пред АССГ решение на председателя на ПВ, с която е отменено частично Решение от 16.06.2021 г. на опозиционния състав, не е спорно между страните, че е установена идентичност и/или сходство по отношение всички от заявените услуги от класове 35 и 38, и частично за услугите от клас 41, подробно описани в административния акт. Правилно в тази връзка, първоинстанционният съд приема, че спорът се свежда до наличието на сходство в противопоставените знаци, както и съществуването на вероятност от объркване в потребителите, включително чрез свързване на заявената с по-ранната марка.

Неоснователни са доводите на касатора, че съдът е следвало да извърши анализ дали по-ранната марка се ползва с известност на територията на Р. Б. съгласно чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Опозицията срещу регистрацията на марка С бутонките напред е подадена на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Съгласно чл. 57, ал. 7, изр. 2 ЗМГО разглеждането на опозицията се ограничава до правните основания и мотивите във връзка с тях. Разпоредбите на чл. 12, ал. 1 и ал. 3 ЗМГО сочат на различни по своята същност относителни основания за отказ, а те са такива, защото следва да бъдат заявени и доказани от лице с правен интерес. В решението на опозиционния състав изрично е посочено, че опонентът не е предявил претенция за придобита отличителност, вследствие използване на по-ранната марка, общоизвестност или придобит статут на ползваща се с известност марка, поради което преценката за отличителността е основана на присъщата отличителност на противопоставения знак.

Както правилно сочи първоинстанционният съд, марките се сравняват в цялост като се отчита въздействието на съществените елементи, които им придават отличителен характер. Правилно също съдът приема, че словният елемент при комбинираните знаци има по-силно въздействие върху потребителя отколкото фигуративният елемент, какъвто е и настоящият случай. В графично отношение елементите в композицията на по-ранната марка са равнопоставени, поради което отличителността на знака се носи в по-голяма степен от словосъчетанието без бутонки, отколкото от стилизираното изображение на спортна обувка (бутонка) в син и бял цвят, върху която е изписано то. Както правилно се сочи и от административния орган, и от съда, по-силното въздействие на словния елемент се дължи на възприятието на потребителите, които не са склонни да анализират знаците и по-лесно ги назовават чрез техните словни елементи, отколкото описателно чрез съществуващ фигуративен елемент. Поради това и правилно при сравнението между двата противопоставени знака, съдът поставя акцента върху словните елементи в двата знака, доколкото и отличителният характер на заявената по-късно марка се носи изцяло от словосъчетанието с бутонките напред.

При сравнение на марките в цялост, от значение е степента на сходство между тях, а не дали могат да бъдат разграничени една от друга, като се отчита влиянието на доминиращите и отличителните елементи в състава им. Отличителен е този елемент от състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната им функция да отличават стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. От своя страна, доминиращ е този елемент, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. Доминиращият елемент не винаги е отличителен, както и обратното, но от това не следва, че един елемент не може да бъде едновременно отличителен и доминиращ. Съдът приема, че словният елемент бутонки е едновременно доминиращ и отличителен елемент, като разглежда неговото въздействие върху потребителите от гледна точка на смисловото му значение. Административният орган е достигнал до извода, че в състава на разглежданите знаци не може да бъде откроен доминиращ елемент в композицията им, което следва да се подкрепи. Доколкото в случая се прави сравнение между комбинирана марка и словна марка, правилно е прието, че словният елемент има по-силно въздействие от фигуративния в комбинираната марка, макар визуализацията на думата бутонки чрез нейното графично цветно изображение да не е лишена от известна отличителност. Общият словен елемент, с дължина от 7 буквени знака с едно и също звучене, подкрепя извода за визуално сходство, макар и в ниска степен. Това е така независимо от членуваната форма на думата в по-късно заявената марка, разликите в графичното оформление на знаците, различното им начало и край, както и въздействието на по-ранната марка чрез нейното графично представяне. Посочените фактори само значително намаляват визуалното сходство между знаците, без да го изключват напълно.

Правилен е и изводът за фонетично сходство между знаците с оглед споделянето помежду им на идентичните 7 букви, макар същото да е в ниска степен поради различното произношение и съпътстващите думи предлозите с в по-късната марка и без в по-ранната, както и наречието напред в по-късната марка. Именно допълнителните езикови изрази обуславят тази ниска степен на фонетично сходство, противно на приетото от съда, но това не опорочава крайният му извод за сходство между марките в средна към висока степен.

Установената ниска степен на визуално и фонетично сходство между противопоставените марки, не е пречка за наличието на смислово сходство във висока степен, до какъвто правилен извод достигат административният орган и съдът. Този извод не се оборва и от противоположния преносен смисъл, който носят използваните в двете марки словосъчетания. Правилно съдът сочи, че изразното средство представя един и същи обект спортна игра или обществено поведение, макар и в различна ситуация, с оглед различията в неговото преносно значение, възприети за употреба в обществото. Нюансите в това преносно значение не изключват асоциативното възприятие на думата бутонки, извън номинативното й значение на спортна обувка, като нещо свързано с агресия, натоварено с негативен смисъл. Поради това и независимо от различния смисъл, който изразите биха могли да носят в случая, концепцията би била възприета първосигнално именно чрез най-разпространеното значение на думата, а именно за спортни обувки, като породи обща идея сред релевантните потребители. Този общ израз между сравняваните марки обуславя и смисловото сходство между тях в по-висока степен, като правилно съдът приема, че останалите изразни средства, макар и уточнителни и даващи възможност за установяване на различие в преносния смисъл, се възприемат по-трудно и не променят първоначалното впечатление.

От страна на съда е извършен анализ и на вероятността от объркване в потребителите. При преценката за вероятност от объркване сходството на марките и сходството на стоките и/или услугите са взаимно зависими, като по-ниската степен на сходство на стоките и/или услугите може да се компенсира от по-високата степен на сходство на марките и обратното. С оглед установената идентичност на услугите, за които е регистрирана по-ранната марка и за които е заявена процесната марка, в по-голямата им част, правилно съдът приема, че това компенсира несъществените различия в противопоставените знаци.

Смисловото сходство увеличава степента на цялостно сходство между марките и е значим фактор при общата преценка за наличие на вероятност от объркване на потребителите. В случая е установено смислово сходство в средна към висока степен, което е един от факторите, обуславящи извода за наличието на вероятност от объркване у потребителите.

Съдът взема предвид и релевантния кръг потребители, което е значим фактор в общата преценка за вероятност от объркване. Както е посочено и в оспореното пред първоинстанционния съд решение на председателя на ПВ, потребителите на услугите, за които се отнасят сравняваните марки услугите от класове 35, 38 и 41 МКСУ, могат да бъдат широк кръг лица, които включват както обикновени потребители, така и специалисти в областта и бизнес потребители, т. е. професионалисти. Поради това и правилно е прието, че степента на внимание варира от средна за по-масовите услуги, към висока за специализираните услуги, тъй като и ползването им е свързано с извършването на проучвания и консултации предварително.

Доколкото опонентът Н. И. ЕАД не е претендирал, че противопоставената марка има придобита висока степен на отличителност вследствие интензивна употреба, нито че е общоизвестна или ползваща се с известност марка, то органът правилно е преценил отличителността на по-ранната марка, като един от факторите в общата преценка за вероятност от объркване, с оглед присъщата отличителност на самия знак. Правилно е прието, че общият словен елемент в състава на двете марки се характеризира с нормална степен на присъща отличителност, доколкото не се свързва с качества и характеристики на услугите в конфликт. Макар и останалите елементи в знаците да допринасят за различни и противоположни асоциации в потребителите, правилно е прието, че определящо за възприятието на двете марки е словният елемент бутонки, като противоположното значение на двата израза с бутонките напред и без бутонки само сочи на различно състояние, определено от наличието или липсата на един и същи елемент. От гледна точка на професионалния кръг потребители, с оглед засиленото им внимание при ползването на услуги може да се приеме, че не би възникнала вероятност от объркване, независимо че е налице нормална степен на присъща отличителност на по-ранния знак, т. е. този фактор не би оказал съществено влияние. Дори да се приеме, както твърди касаторът, че различието в преносния смисъл, който използваните в марките изрази носят, би бил сам по себе си фактор за тяхното различно възприятие и при средна или ниска степен на внимание, каквато би проявил средният потребител в случаите, когато не става въпрос за скъпи, редки или рискови покупки/услуги, то правилно както административният орган, така и съдът приемат, че е налице вероятност от приемане, че по-късната марка е разновидност на по-ранната марка на опонента, а оттук и да приемат, че услугите, обозначени с тях, произхождат от един и същи производител/доставчик на услуги или икономически свързани такива. Правилно съдът сочи, че законодателят дава защита на по-ранната марка само при съществуването на вероятност от объркване, без да поставя изискване за реализирането на тази вероятност, т. е. налице е вероятност за непряко объркване.

Гореизложеното води до правилност на извода на съда, че са налице предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО по отношение на заявената марка налице е сходство с по-ранната заявена марка, както и идентичност и/или сходство в заявените услуги от класове 35, 38 и част от услугите от клас 41 МКСУ, поради което съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка.

Неоснователни са доводите на касатора, свързани с несъответствие на обжалваното решение с целта на закона. Несъответствието с целта на закона е основание за оспорване на административните актове, а не на съдебните решения. Съдът е обсъдил всички предпоставки за законосъобразност на оспорения пред него административен акт, липсата на всяко от които би било основание за неговата отмяна. В тази връзка е обсъдил и възраженията на жалбоподателя и настоящ касатор за несъответствие на оспореното решение на председателя на ПВ с целта на закона, като е изложил и конкретни аргументи. Несъгласието на касатора с тях, както и с мотивите на административния орган за уважаване частично на жалбата на опонента Н. И. ЕАД срещу решението на опозиционния състав, не води до извод за несъответствие на административния акт с целта на закона, нито до неправилност на решението на първоинстанционния съд поради противоречие с материалния закон.

По изложените съображения, като е приел, че са налице предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО и е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решението на председателя на ПВ в оспорената част, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Неоснователно е твърдението на касатора за неправилност на решението в частта за разноските. Същото се основава на бланкетното твърдение, за липса на фактическа и правна сложност на делото, каквото възражение е било направено и пред първоинстанционния съд и отхвърлено като неоснователно. В касационната жалба не са изложени конкретни аргументи, относими към действителната правна и фактическа сложност на делото. Следва да се посочи, че нито липсата на ангажирани гласни доказателства или експертни заключения, нито обемът на приетите по делото писмени доказателства обуславят фактическата и правна сложност на делото. За да защити интересите на всяка от страните в процеса и да я предпази от заплащане на разноски, които са неоснователно завишени, законът е предвидил правилото за намаляване на претендираното адвокатско възнаграждение. Съгласно чл. 78, ал. 5 от ГПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може, по искане на насрещната страна, да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съгласно чл. 36 от Закона за адвокатурата (ЗАдв). В чл. 36, ал. 2 ЗАдв законодателят е посочил, че размерът на възнаграждението на адвоката трябва да бъде справедлив и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. Съгласно относимата норма на чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ бр. 68/2020 г.), минималното дължимо адвокатско възнаграждение по административни дела без определен материален интерес е 500 лева, както сочи и касаторът. Законодателят е предоставил на съда преценката за фактическата и правна сложност на делото, съответно - за наличието на неоснователно завишаване на размера на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение. Не се оспорва, че присъдените с първоинстанционното решение разноски за адвокатско възнаграждение на заинтересованата страна Н. И. ЕАД в размер на 2 340 лева са своевременно претендирани и доказани по размер. Предвид предмета на правния спор - проверка законосъобразността на решение на председателя на Патентно ведомство на Р. Б. с което е частично уважена жалба срещу решение на състав по опозиция, заявена на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, същият както правилно е приел първоинстанционният съд, е с фактическа и правна сложност. Преценката за прекомерност на адвокатското възнаграждение не е обвързана нито с броя на проведените заседания, нито с обема на приетите по делото доказателства или извършените от страната процесуални действия, а с наличието на правна и фактическа сложност на самото дело. Поради това и присъденият размер на разноски за адвокатското възнаграждение на Н. И. ЕАД не е прекомерен.

С оглед изхода на настоящия спор, своевременно направените от ответните страни претенции за разноски са основателни. На основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Патентното ведомство на Р. Б. юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100 (сто) лева, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а на ответника Н. И. ЕАД адвокатско възнаграждение в претендирания и доказан размер от 1 800 (хиляда и осемстотин) лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 642/06.02.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 4935/2022 г.

ОСЪЖДА Дарик радио ЕАД, с ЕИК 831476119 и със седалище: гр. София и адрес на управление: бул. Княз Ал. Дондуков № 82, да заплати в полза на Патентно ведомство на Р. Б. с адрес: гр. София, бул. Г. М. Д. № 52б, разноски за касационното производство в размер на 100 (сто) лева.

ОСЪЖДА Дарик радио ЕАД, с ЕИК 831476119 и със седалище: гр. София и адрес на управление: бул. Княз Ал. Дондуков № 82, да заплати в полза на Н. И. ЕАД, с ЕИК 202632567 със седалище: гр. София и адрес на управление: ул. Н. Б. № 10, ет. 6, разноски за касационното производство в размер на 1 800 (хиляда и осемстотин) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ

/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА