Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на девети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: К. А. В. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 5917/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) Наука и образование за интелигентен растеж (НОИР) срещу Решение №2005 от 28.03.2023 г., по адм. дело №11232/2021 г. на Административен съд София-град (АССГ).

С решението е отменено Решение № 0901-21 от 12.10.2021 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, с което на Института по физика на твърдото тяло А. Г. Н. към Българска академия на науките (БАН) е определена финансова корекция, в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатия договор, по Договор №СБ-12-02-13 от 02.12.2020 г. с А. В. Ф. Полша за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът сочи, че обжалваното решение е издадено в противоречие с материалния закон, тъй като съдът не е извършил адекватна правно-логическа дейност. Счита, изводите на съда, че не е налице потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на Съюза и липса на мотиви от страна на органа, за неправилни и противоречащи на установените по делото факти. Посочва, че изготвеното от вещо лице заключение е субективно и превратно, като съдът се е позовал единствено на онези твърдения в него които доказват защитната теза на бенефициера, като по този начин до голяма степен формално, бланкетно и без наличие на безспорни аргументи е приел, че не е налице твърдяното нарушение.

Счита, че е налице необоснованост на съдебното решение, което в конкретния случай се дължи на липса на адекватни мотиви на съда и на неизвършване от страна на съда тълкуване на закона с оглед релевираните от административния орган доводи и възражения, което е довело до неправилни изводи, че офертата на избрания изпълнител отговаря на минималните изисквания на възложителя.

Твърди, че в конкретния случай съдът прави поредица от взаимно противоречиви съждения, които разгледани в съвкупност, не могат да обосноват крайния му извод. Посочва, че по отношение на зададените параметри от възложителя за апертурата на входа на скенера, очевидно за съда няма никакво значение каква леща е необходима на възложителя (дали 163 mm или 100 мм) стига тя да има апертура от 15 mm на входа на скенера, т. е. да е по-голяма от 14 mm, каквото е минималното изискване на възложителя.

Счита, че съдът погрешно приравнява леща с фокусно разстояние f=100 mm и f=160 mm на леща с фокусно разстояние f=163 mm и приема, че техническото предложение на изпълнителя не отговаря и по тази точка с минималните изисквания от техническата спецификация, защото поставеното от възложителя изискване е лещите да са с фокусно разстояние f=100 mm и f=160 mm.

Твърди, че напълно несъответни на фактическата обстановка са и формално направените изводи на съда относно параметър 2 Скорост на маркиране и параметър 3 Скорост на позициониране. Счита изводите на съда, че при различните видове лазерни операции, в това число (маркиране, пробиване, пробиване с трепанинг, рязане, модифициране на повърхности) съобразно избраната операция и материал, следва да се определи и конкретната скорост на работа, за неправилни. Посочва, че оферираната скорост винаги трябва да отговаря на изискванията в техническата спецификация. В допълнение излага, че предложения от изпълнителя параметър Скорост на маркиране равен на 2.0 m/s не кореспондира с изискването на възложителя да бъде по-малко от 2 m/s. Относно параметъра Скорост на позициониране предложената скорост е равна на 5.0 m/s, а изискването на възложителя е да бъде по-малко от 5.0 m/s, с което офертата на изпълнителя не отговаря на заложените минимални изисквания и по тези два параметъра.

Излага, че офертата на избрания за изпълнител не отговаря на минималните изисквания и по отношение и на другите два параметъра, а именно заложената от възложителя Максималната средна мощност на лазерното лъчение да бъде 200 W за ʎ = 1064 nm. От страна на изпълнителя е предложена стойността на този параметър да бъде равна или по-голяма от 200 W. За параметъра Поддръжка за използване на управляващи сигнали от другите модули на СЛС резолюцията трябва да бъде 15ns според техническата спецификация, а предложеното оборудване от участника е резолюцията да бъде по-голяма или равна, с което и по този параметър е налице несъответствие с минималните изисквания.

Счита за необосновани изводите на съда, за липса на един от задължителните елементи от фактическия състав на нередността вредата. В случая вместо да бъде отстранен участникът, чиято оферта не отговаря на минималните технически изисквания на възложителя, той е избран за изпълнител. Това лишава възложителя от възможността да избере финансово най-изгодната за него оферта. Посочва, че е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед обстоятелството, че незаконосъобразният избор на изпълнител необосновано препятства сключването на договор с участник, чието предложение в най-пълна степен отговаря на поставените изисквания. По този начин е създадена вероятност за нецелесъобразно разходване на средствата, предоставени от бюджета на Европейския съюз.

Моли съда да отмени решението. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Касаторът се представлява от юрисконсулт Н. С..

Ответникът по касационната жалба Институт по физика на твърдото тяло А. Г. Н. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Г. А..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 28.02.2018 г. между Институт по физика на твърдото тяло Акад. Г. Н. БАН (водеща организация) и още шестнадесет бенефициера, от една страна, и Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г., от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 69 184 529,81 лв. по приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие, BG05M20P001-1.001 Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения за изпълнение на проект BG05M2OP001-1.001-0008 Национален център по мехатроника и чисти технологии.

На 09.06.2020 г., с Решение №РД-09-84, директорът на Института по физика на твърдото тяло Акад. Г. Н. - БАН е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на Субпикосекундна Л. С. за изследване и разработване на високоскоростни микро - и нанотехнологии.

С. Т. № 2 Минимални изисквания към параметрите на скенер със сканираща леща, за водене на лазерният лъч в работното поле на СРС от документацията на обществената поръчка, възложителя е задал следните параметри/ компоненти, на които следва да отговарят техническите предложения на участниците за процесната апаратура:

- Апертура на входа на скенера - 14 mm;

- Скорост на маркиране (при използване на фокусираща леща с 160 mm) - 2.0 m/s;

- Скорост на позициониране (при използване на фокусираща леща с 160 mm) - 5 m/s;

- Максимална средна мощност на лазерното лъчение 200 W за ʎ = 1064 nm;

- Поддръжка за използване на управляващи сигнали от другите модули на СЛС резолюция 15ns.

На 02.12.2020 г. между Института по физика на твърдото тяло Акад. Г. Н. и Т. У. С. от една страна и Amecam Wojciech Falinski (А. В. Ф. , Полша от друга е сключен Договор № CБ-12-02-13, с предмет Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на Субпикосекундна Л. С. за изследване и разработване на високоскоростни микро - и нанотехнологии на стойност 467,000 лв. без ДДС и съответно 560,400 лв. с ДДС.

На 03.09.2021 г. ръководителят на УО на ОПНОИР е уведомил бенефициерите за установена нередност в обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 20.09.2021 г. Институтът по физика на твърдото тяло Акад. Г. Н. е представил възражение.

На 12.10.2021 г., с Решение №0901-21, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПНОИР е определил на Института по физика на твърдото тяло А. Г. Н. финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатия договор, по Договор №СБ-12-02-13 от 02.12.2020 г. с А. В. Ф. Полша за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във вр. чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ) и приобщено към доказателствения материал по делото. В заключението на вещото лице е посочено, че за всяко от петте минимални изисквания посочени в Таблица № 2 от Техническата спецификация за процесната апаратура е налице съответствие между изискванията на възложителя и офертата на участника.

На база обстойното и експертно съпоставяне между заложените изисквания и предложеното от участника с неговата оферта, според вещото лице поставените условия от възложителя са напълно изпълнени, дори по отношение на два от показателите, същите надхвърлят минималните му изисквания.

По делото е представена Заповед №РД-12-100 от 20.04.2021 г. на министъра на образованието и науката, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при неправилно приложение на материалния закон.

Съдът е приел, че административният орган, не е съобразил, че в процесната обществена поръчка има още един възложител, а именно Технически университет София. УО не е извършил анализ относно това, кой е извършителят на твърдяното от него нарушение, представляващо основание за определяне на финансова корекция, като с този пропуск е допуснал нарушение на процесуалните правила.

Позовавайки се на изготвеното заключение по СТЕ, съдът е стигнал до извод, че офертата на А. В. Ф. Полша отговаря на изискванията на възложителя. Приел е за правилни изводите на вещото лице, че офертата на избрания изпълнител отговаря на всички от минимални изисквания от възложителя, като за част от тях дори ги надвишава, поради което съдът е приел, че не е налице несъответствие на офертата на избрания за изпълнител участник с минималните изисквания от техническата спецификация.

Приел, е че не се установява твърдяното от административния орган нарушение, поради липсата на констатирани несъответствия на предложената от дружеството оферта с минималните изисквания заложени в техническата спецификация, които да представляват основания за отстраняването му от по-нататъшно участие в процедурата.

Съдът е счел, че органът не е изпълнил задължението си да установи всички елементи от състава на нередността, включително наличието на реална или потенциална финансова вреда. Приел е, че дори да се приеме, че е налице разминаване между заложеното в техническата спецификация на възложителя и техническото предложение на избрания за изпълнител, то е формално, отклонението е незначително, като няма да се промени необходимата функционалност на оборудването, предмет на обществената поръчка и същото не би оказало влияние върху техническите характеристики на оборудването с оглед удовлетворяване потребностите на възложителя, от което следва, че не е налице вреда за средствата на ЕСИФ.

Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на органа, а тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващи нередност, за които е определена финансова корекция.

Съгласно чл. 107, т. 2, б. а ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

По отношение на първият заложен параметър, а именно апертурата на входа на скенера да бъде със стойност 14 mm, правилно е прието от съда, че това изискване е изпълнено от избрания за изпълнител участник изцяло предвид поставеното изискване от възложителя. От техническото предложение на изпълнителя, се установява, че избрания скенер е от фермата SCANLAB, който работи с обектив F-theta, осигуряващ фокусиране в една равнина. Видно от офертата, входната апертура на галваноскенера е точно 15 mm при използване на леща с фокусно разстояние 163 mm и съответно 14 mm при използване на леща с фокусно разстояние 100 mm, което изпълнява поставеното минимално изискване стойността на входа на скенера да бъде 14 mm.

Във връзка с втория и третия параметър и заложените изисквания от възложителя скоростта на маркиране да е 2,0 m/s, а скоростта на позициониране да бъде 5,0 m/s1, видно от представената брошура, част от техническото предложение (л. 379 от делото), избрания за изпълнител е предложил скоростта на маркиране да е 2,0 m/s, а скоростта на позициониране да бъде 5,0 m/s. Поставените параметри за скоростта на маркиране и позициониране са всъщност горната граница на скоростта на съответна операция. От данните от представената брошура от изпълнителя, скоростта на маркиране е от 0,0001 m/s до 2 m/s, включително, а скоростта на позициониране е от 0.0001 m/s до 5 m/s включително, от което следва, че скорост на маркиране и позициониране по-ниски и/или равни на заложените от възложителя са постижими и отговарят на минималните изисквания. Правилни са изводите на съда, че след като системата поддържа по-високи скорости на посочените операции, без проблем би работила и с по-ниски от изискуемите от възложителя. Както бе посочено предложеното оборудване поддържа и по-малка скорост, което изпълнява изискванията и равна което ги надхвърля, то не е налице несъотвествие с минималните изисквания по тези два параметъра.

По отношение на четвъртия параметър предвиждащ максимална средна мощност на лазерното лъчение да е от 200 W видно от документацията на възложителя стойността на този параметър предвижда максималната мощност при която може да издържат покритията на използваната оптика в скенера без да бъдат повредени. В техническата спецификация е заложено, че за да остане неповредена оптиката на скенера се предвижда мощност до 200 W, в случай че се работи за дължина на вълната 1064 nm. Избраният за изпълнител участник, е предложил скенер с оптика, издържаща до мощност 250 W при същата дължина на вълната от 1064 nm. Действително както посочва и касатора изискването не е изпълнено, защото е предложена по-мощна апаратура по този параметър, което обаче, означава, че за същата стойност, възложителя ще получи по-мощно и по-добро оборудване. Както правилно посочва и първоинстанционния съд, изводите на органа, че по-мощната апаратура в режим на работа създава по-голяма вероятност от повреди, са неправилни. Напротив при по-висока мощност, а с еднаква дължина на вълната, вероятността за повреди поради достигане на мощността от 200 W е по-вероятна, отколкото при оборудване с максимална мощност от 250 W.

По отношение на последния параметър поддръжката за използването на управляващи сигнали от други модули на СЛС да е с резолюция 15ns, изводите на административния орган за несъответствие между минималните изисквания и предложеното в офертата на изпълнителя, са неправилни. В документацията на възложителя е посочено, че скоростта на този параметър определя времето, за което скенера ще може да отреагира на външен сигнал. Следователно всеки импулс с продължителност по-кратка от 15 ns ще доведе до отреагиране на скенера по един и същи начин. Като е предложил скенер с времева резолюция 15 ns при честота до 300 uHz, избрания за изпълнител участник е предложил стойност която покрива изискуемия диапазон, предвиден в техническата спецификация на обществената поръчка.

Както правилно посочва и съдът, проектното предложение на избрания за изпълнител участник е било предмет на оценяване и от комисията съставена от експерти в съответната област, които притежават необходимата компетентност да извършват професионална оценка и да изберат най-изгодната оферта с оглед специфичните изисквания на възложителя.

С оглед посоченото първоинстанционният съд пълно и точно е установил фактите, от които следва, че офертата на участника, избран за изпълнител, отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което не е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б а ЗОП.

Липсата на извършено нарушение по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, предпоставя и липса на нарушение по чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б ППЗОП, а от там и на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Първата от така посочените разпоредби предвижда, че зависимост от вида и етапа на процедурата кандидатите подават заявления за участие, а участниците оферти. При изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия.

Видно от изложеното офертата на избрания за изпълнител участник отговаря на минималните изисквания на възложителя за посочените параметри, като в определена степен, е предложена и апаратура с по-високи параметри от изискуемите за същата цена.

Изложеното прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. В съответствие с доказателствата по делото, изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен.

Съдът е обсъдил доводите и възраженията, наведени в жалбата, анализирал е доказателствата по делото и е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Института по физика на твърдото тяло Акад. Г. Н. направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на които съдът определя на 100 (сто) лева, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №2005 от 28.03.2023 г., по адм. дело №11232/2021 г. на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция Програма за образование, с адрес гр. София, бул. Цариградско шосе №125, блок 5, ет. 1, да заплати на Институт по физика на твърдото тяло А. Г. Н. с адрес гр. София, бул. Цариградско шосе № 72, 100,00 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА