Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осми юли две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: В. А. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора В. Д. изслуша докладваното от председателя В. А. по административно дело № 5780/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по две касационни жалби срещу Решение № 1272/05.04.2024 г., постановено по адм. дело № 988/2023 г. по описа на Административен съд (АС) – Плевен.

С цитираното решение е отменено Решение № РД-02-14-1202/13.11.2023 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. – Р. Б. 2014-2020 г. (Програмата), в частта, с която е определена финансова корекция в размера над 5% до 25% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по засегнатия от нарушението Договор № РД-12-155/13.12.2018 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) № 1 по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка участник – "ПСТ – ВН" ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лева без ДДС, респ. 1 971 177,19 лева с ДДС, и е отхвърлена подадената от община Д. М. с БУЛСТАТ 000413725, със седалище в гр. Д. М. п. к. 5855, ул. "Кирил и Методий" № 39, жалба в останалата част.

С касационна жалба на ръководителя на НО (РНО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. – Р. Б. 2014 - 2020 г. и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), подадена чрез процесуален представител – главен юрисконсулт Л. Л., е оспорено решението в отменителната му част.

Поддържат се оплаквания за неговата неправилност, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Застъпена е теза за осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Според касатора участникът, избран за изпълнител по проверяваната ОП № 1, не е отговарял на изискванията на възложителя, доколкото предложението му е съдържало несъответствия с предварително оповестените условия. Сочи, че "ПСТ-ВН" ДЗЗД се е позовало на отменени нормативни актове, което е самостоятелно и абсолютно основание за неговото отстраняване, доколкото възложителят изрично го е въвел като такова, а също така в предложението липсват задължителни елементи от предвиденото от възложителя минимално съдържание, а именно – минимум пет мерки за етапа на изпълнение на строителството (в офертата са посочени четири), три мерки за етапа на изпълнение на авторския надзор (дефинирани са общо шест мерки за проектирането и авторския надзор), и информация досежно конкретните задължения и професионална квалификация на работниците от петте бригади, описани в част "В. Организация и подход за изпълнение на строителството с оглед наличните човешки и технически ресурси" от офертата. В контекста на развитите от първостепенния съд мотиви в обратната насока, аргументира становище, че мерките за осъществяване на контрол за качеството на трите етапа – проектиране, авторски надзор и строителство, следва да бъдат конкретен брой и изрично дефинирани откъм етап на изпълнението, което прави извличането им от различни части на предложението и предполагаемото им причисляване към някой от етапите, както е сторил съдът, недопустимо. В заключение излага довод, че съдът не е разгледал обстойно твърдението за противоречие на работната програма с изискванията на възложителя по отношение излагането на задълженията и квалификацията на работниците, като в тази връзка твърди, че от възприетите съображения не става ясно кой документ е послужил за формулирането на извод за наличие на липсващата според административния орган информация в процесната част.

По изложените съображения е мотивирано искане за отмяна на решението в посочената част и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на жалбата на община Д. М. в цялост. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, вкл. за юрисконсултско възнаграждение и заплатена държавна такса за образуването на производството пред Върховния административен съд.

Ответникът - община Д. М. в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител – адв. О. Л., оспорва касационната жалба на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. – Р. Б. 2014 -2020 г. и директор на Дирекция "УТС" в МРРБ. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт в атакуваната му част да се остави в сила. Претендира разноски.

С касационната жалба на община Д. М. подадена чрез адв. О. Л., е атакувано решението в отхвърлителната му част.

Мотивирана е неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Изложена е основна защитна теза за липса на соченото в акта нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Касационният жалбоподател поддържа, че предписанието на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, нормиращо възможността за поставяне на изисквания към предходния опит на участниците в процедурата, не въвежда условие за идентичност в предмета и обема на извършената дейност, а допуска същата да е и сходна като качества на предмета на възлагане. В този смисъл и доколкото по ОП № 1 е предвидено проектирането и строителството на пътна отсечка да е с дължина 2 550 линейни метра, а условието за изпълнена сходна дейност е с параметри от 3 800 линейни метра, то изискването е в синхрон с приложимата законова регламентация. Позовавайки се на Решение от 31.03.2022 г. по Дело № С-195/21 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС/Съдът), застъпва становище, че възложителят може да определи по-стриктни от минималните изисквания, стига те да са необходими за установяване възможността на съответния икономически оператор да изпълни възлаганата дейност. След като предметът на обществената поръчка касае усложнен линеен инфраструктурен обект, вкл. предвижда извършването на строително-монтажни работи (СМР) като направа на облицован окоп, изграждане на нов тротоар, реконструкция на мост в границите на населеното място, то надвишаването на предвидената по поръчката дължина в изискването за предходен опит е логично и отразява стремежа на възложителя да направи най-добрия избор. Противопоставя се и на твърдението за незаконосъобразно формулиране на условието за кумулиране на опита при участие в повече от една ОП, а като аргумент в подкрепа на тезата си сочи Решение № 5002/11.05.2023 г. на Върховния административен съд. В обобщение, освен поради категоричната липса на нарушение, твърди, че актът подлежи на отмяна и заради това, че е издаден в противоречие с чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ, т. к. за аналогична нередност е постановено вече Решение № РД-02-14-504/11.05.2022 г. на РНО по Програмата за определяне на финансова корекция, което не е съобразено при произнасянето от административния орган в настоящия случай.

По изложените съображения община Д. М. претендира отмяна на съдебния акт в атакуваната му част и присъждане на разноските за двете инстанции, за което прилага списък по чл. 80 ГПК, вр. чл. 144 АПК.

Ответникът – РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. – Р. Б. 2014 - 2020 г., в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител – главен юрисконсулт Л. Л., оспорва касационната жалба на община Д. М. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт в атакуваната му част да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на касаторовата претенция за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирани страни. Разгледани по същество, на посочените в тях основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема касационната жалба на община Д. М. за основателна, а тази на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. – Р. Б. 2014 - 2020 г. и директор на Дирекция "УТС" в МРРБ – за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено Решение № РД-02-14-1202/13.11.2023 г. на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. – Р. Б. 2014-2020 г., в частта, с която е определена финансова корекция в размера над 5% до 25% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по засегнатия от нарушението Договор № РД-12-155/13.12.2018 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 1 по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка участник – "ПСТ – ВН" ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лева без ДДС, респ. 1 971 177,19 лева с ДДС, и е отхвърлена подадената от община Д. М. жалба в останалата част.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Д. М. е партньор по сключен между Министерството на регионалното развитие, публичната администрация и европейските фондове и Териториална административна единица О. М. улица "Траян" № 89, град Д. Т. С. О. М. Р. Д. за субсидия № 49165/05.12.2017 г., въз основа на сключен с МРРБ административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-299/08.01.2018 г.

За разходване на средствата по договора община Д. М. е провела процедура за избор на изпълнител по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП - публично състезание, с предмет „Инженеринг - проектиране и строителство на обект "Рехабилитация на общинската пътна мрежа от PVN1041/III - 118, Комарево - Д. М. Подем - Рибен - ДЗС "1-ви май", PVN2046/III -118, Подем - Д. М. / - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118, Подем - Д. М. /-Божурица / РVN 1042, по три обособени позиции, по проект 15.1.1.037, с e-MS код: ROBG 138, съфинансиран по Програма INTERREG V A Румъния-България 2014 - 2020 от ЕФРР "Рационализиране на трафика на трансграничния район на зоната на р. Дунав", с три обособени позиции.

В резултат на проведената процедура, с избрания за изпълнител по ОП № 1 участник – "ПСТ – ВН" ДЗЗД, е сключен Договор № РД-12-155/13.12.2018 г., на стойност 1 642 647,66 лева без ДДС, респ. 1 971 177,19 лева с ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в Раздел III.1.3 от обявлението и т. 2.3.1. на Раздел III от Указанията за подготовка на офертите в проверяваната поръчка се съдържа изискване участниците да са изпълнили минимум 1 /една/ дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката с общ обем на строително монтажни дейности - минимална дължина в линейни метри на пътните участъци за всяка ОП, както следва:

- за ОП № 1 – "дължина на пътни участъци не по-малко от 3 800.00 л. м. (три хиляди и осемстотин)";

- за ОП № 2 – "дължина на пътни участъци от не по-малко от 2700.00 л. м. (две хиляди и седемстотин линейни метра)" и

- за ОП № 3 – "дължина на пътни участъци от не по-малко от 3 200.00 л. м. (три хиляди и двеста линейни метра)".

Възложителят е пояснил, че участникът трябва да е реализирал посочената минимална дължина за всяка ОП, а при участие в повече от една - изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или няколко изпълнени обекти.

Според проверяващите изискването към изискуемия опит, измервано в дължината на пътните участъци, е завишено, доколкото видно от т. 1.1. „Описание на съществуващото положение“ от техническата спецификация, възложителят е предвидил дължината на пътния участък по ОП № 1 да е 2, 5 км (2 500 м), т. е. 1,5 пъти по-малко от заложеното условие. Констатирано е и че кумулирането на изискванията при кандидатстването за повече от една обособени позиции също противоречи на закона и въвежда непропорционална тежест за участниците в процедурата. Според контролните органи са допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, съставляващи нередност по т. 11, б. "б" Приложение № 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор.

Наред с горното, е установено, че в т.3 от Раздел VIII от техническата спецификация е предвидено участниците да предложат работна програма за изпълнение, която следва да съдържа конкретни предложения за изпълнение, сред които технологична последователност на строителните процеси, която да включва "Организация и подход при изпълнение на строителството", с посочена информация относно "работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на видове строителни дейности с посочване вид, състав, квалификация, както и посочване на конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност." Посочено е, че описанието следва да отчита и времевото разпределение на техните ангажименти, както и мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение. Мерките за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение трябва да са адекватни, аргументирани и да имат качествен ефект, като всеки участник е необходимо да предложи по минимум 3 мерки за изпълнението на етапа на проектиране, 3 мерки за етапа на изпълнение на авторския надзор и минимум 5 мерки за етапа на изпълнение на строителството. А съгласно утвърдения образец на техническо предложение и т. 5.3.2, раздел III от указанията към участниците, възложителят отстранява от участие "икономическите оператори, когато: представят предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от изискуемите към него приложения не съответства на изискванията на възложителя, както и когато "работната програма показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси или др.; има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка и има противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и позоваване на отменени такива."

Същевременно, избраният за изпълнител по ОП № 1 участник – "ПСТ – ВН" ДЗЗД, в т. 3.1.2. от офертата си се е позовал на Наредба № 7 от 8.06.1998 г. за системите за физическа защита на строежите, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 70 от 19.06.1998 г., която е отменена с ДВ, бр. 1/03.01.2017 г., считано от 04.04.2017 г., и на Наредба № 4 от 2.08.1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана, издадена от министъра на вътрешните работи, обн., ДВ, бр. 77 от 1.09.1995 г., в сила от 1.01.1996 г., отменена с ДВ, бр. 3/13.01.2019 г. Наред с това, в част "В. Организация и подход за изпълнение на строителството с оглед наличните човешки и технически ресурси“ "ПСТ-ВН" ДЗЗД не е предоставило информация за задълженията и квалификацията на лицата от описаните там пет строителни бригади в състав работници по "земни и изкопни работи", "пътни и асфалтови работи" и "съоръжения и големи съоръжения". И на последно място, в част "Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството по време на изпълнение на договора“ участникът е предложил общо шест "мерки за контрол на качеството по време на проектирането и авторския надзор" (относими единствено към проектирането) и четири мерки, насочени към етапа на строителството.

От така установените факти е формулирано заключение, че участникът, избран за изпълнител, не е отговарял на изискванията на възложителя, доколкото в предложението му има позоваване на отменени нормативни актове, липсва изискуема информация в част "В. Организация и подход за изпълнение на строителството с оглед наличните човешки и технически ресурси", а по отношение на авторския надзор и строителството не са посочени изискуемите три, респ. пет мерки за осигуряване на качеството.

Според проверяващите нарушението засяга нормите на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, и се квалифицира като нередност по т. 14 Приложение № 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция от 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РНО по Програмата, възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и опровергавайки противостоящите им доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция за двете нередности в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните в акта нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" и т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата.

Разглеждайки констатациите по първата нередност, е приел, че изискуемият от възложителя опит предполага извършени дейности, които надвишават с 1,5 пъти описаната дейност по ОП №1, поради което и е допуснато твърдяното нарушение на ЗОП. По отношение на втората група фактически твърдения, подведени под състава на нередността по т. 11, б. "б" Приложение № 1 към Наредбата, е изведено заключение, че сумирането на изискуем предходен опит в зависимост от обособените позиции, за които кандидатства едно лице, е законосъобразно и не ограничава участието на възможно най-широк кръг икономически оператори, както твърди административният орган. С оглед наличието на нарушение и съобразявайки обстоятелството, че като отговарящи на критериите за подбор и изискванията на възложителя са възприети две оферти, съдът е приел за относима и квалификацията на нередността по т. 11, б. „б“ Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата.

По отношение на втората нередност решаващият състав е отхвърлил изводите на РНО с аргумент, че избраният за изпълнител участник е отговарял на поставените условия. Приел е, че на л. 1339 - л. 1341 от първоинстанционното дело е изложена липсващата според РНО информация досежно задълженията и квалификацията на работниците – на същото място е приложена диаграма на техниката и човешките ресурси, с конкретно отразяване на времето и количеството, а на л. 1440 са дефинирани петте строителни бригади – "Земни и изкопни работи" с 10 строителни работници, "Пътни работи" с 8 строителни работници, "Асфалтови работи" с 6 строителни работници, "Съоръжения" с 4 строителни работници и "Големи съоръжения" с 6 строителни работници. Според съда тази документация не е приобщена по административната преписка и затова не е била обсъдена, а оттам са изведени и погрешни заключения за неъсответствие на офертата на "ПСТ – ВН" ДЗЗД с изискванията на възложителя. Отхвърлено е и твърдението за незаконосъобразност на избора, аргументирано с позоваването на отменени подзаконови нормативни актове, по съображения, че това не води до невъзможност цитираните наредби да се идентифицират като принадлежащи към поръчката, още повече, че регулират същия кръг обществени отношения като действащите и понастоящем. Като неоснователна е възприета и тезата за липса на изискуемите три мерки за авторски надзор, като съдът изрично е посочил, че от една страна, участникът е изброил общо шест мерки за проектирането и за авторския надзор, с което е отговорил на изискването, а от друга - на л. 1370 от делото са разписани отделните функции на проектантите по различните части, с което са предложени допълнителни мерки в тази насока. Налице са според първата инстанция по спора и заложените от възложителя 5 мерки за контрол на качеството по време на строителството, т. к. доказателства в тази насока се извличат от съдържанието на офертата, в частта й, приложена на л. 1471 – л. 1475 от делото.

По изложените съображения АС - Плевен е отменил атакуваното от община Д. М. волеизявление на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. – Р. Б. 2014-2020 г., в частта, с която е определена финансова корекция в размера над 5% до 25% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по засегнатия от нарушението Договор № РД-12-155/13.12.2018 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 1 по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка участник – "ПСТ – ВН" ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лева без ДДС, респ. 1 971 177,19 лева с ДДС, и е отхвърлена подадената от община Д. М. жалба в останалата част.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на издателя на оспорения индивидуален административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Наличието на констатации за две различни нередности предполага разглеждането им поотделно в изложението по-долу.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, е фактически обоснован с две отделни констатации, а именно: 1) изискването за предходен опит, измервано в дължината на пътните участъци, е завишено, доколкото видно от т. 1.1. "Описание на съществуващото положение" от техническата спецификация, възложителят е предвидил дължината на пътния участък по ОП № 1 да е 2,5 км (2 500 м), т. е. 1,5 пъти по-малко от заложеното условие по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП; и 2) кумулирането на изискванията при кандидатстването за повече от една обособени позиции противоречи на закона и въвежда непропорционална тежест за участниците в процедурата.

Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, че органът правилно е възпроизвел съдържанието на поставените към участниците в процедурата по възлагане изисквания. Спорът е дали констатациите за извършено от община Д. М. нарушение в качеството й на възложител на обществената поръчка съответстват на приложимия материален закон.

От съдържанието на техническата спецификация – Вж. л. 97 от първоинстанционното дело, е видно, че пътната отсечка, предмет на проектиране и строителство, а оттам и на авторския надзор, по ОП № 1 е с дължина 2 550 м или 2 км и 550 метра. Същевременно, спрямо участниците в процедурата е поставено изискване за изпълнена 1 (една) дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката с общ обем на строително монтажни дейности - минимална дължина в линейни метри на пътните участъци, като за ОП № 1 е не по-малко от 3 800.00 л. м. (три хиляди и осемстотин линейни метра). Просто математическо изчисление показва, че изискуемата дължина е със 49,02 % повече от тази по поръчката. Логично е обаче участник, който е изпълнил дейност със същия предметен обхват, да може да изпълни и възлаганата такава. Както приема и СЕС в своето Решение от 31.03.2022 г. по Дело С-195/21, съвсем допустимо е залагането на изисквания, които са по-високи от нормативно предвидените такива, но в тези случаи трябва да е налице необходимост от тези критерии с оглед доказването на способността на съответния участник да изпълни възлаганата дейност. В настоящата хипотеза обаче, обратно на застъпената от община Д. М. пред настоящата инстанция защитна теза, нито става въпрос за надвишаване на нормативни изисквания, нито е установена някаква специфика, която да налага получилото се значително отклонение, поради което и изискването, както правилно е установил първоинстанционният съд, е непропорционално завишено. Обратен извод не следва от обстоятелството, на което се позовава общината, а именно – че предметът на обществената поръчка включва в обхвата си направа на облицован окоп, изграждане на нов тротоар, реконструкция на мост в границите на населеното място. Несъразмерно дългият изпълнен пътен участък, без съответните особености, на които обръща внимание касаторът, по никакъв начин не гарантира опит в посочените дейности.

По горните съображения завишено се явява и условието за кумулиране на опита при кандидатстване по повече от една обособени позиции. То е функция на всички изисквания по съответните позиции, и доколкото дори само едно от тях надхвърля необходимото за установяване на релевантния предходен опит, и сумирането е несъответно на обема и предмета на поръчката.

При така очертания правен спор обаче, настоящата инстанция намира, че квалификацията на нарушенията, разгледана в контекста на изложените от административния орган фактически съображения, не е годна да обоснове упражнената разпоредителна власт.

В акта са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, но никоя от тях не ограничава свободата на възложителя да определя изискванията към потенциалните участници в процедурите по реда на ЗОП, каквито са по съществото си твърдените в решението факти. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1 ЗОП съдържа принципни правила, които могат да допълват правната квалификация, но не и самостоятелно да обосновават нарушение. Затова поначало водещи са останалите предписания, на които РНО се е позовал за упражняване на правомощието си по определяне на финансова корекция. Цитираната ал. 1 на чл. 59 ЗОП съдържа няколко хипотези, изброени в три различни точки (годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност (т. 1), икономическо и финансово състояние (т. 2) и технически и професионални способности (т. 3). Липсата на конкретизация коя точно разпоредба органът намира за нарушена, не позволява и този текст да послужи като годно правно основание. И на последно място, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство. Очевидно нормата въвежда в позитивното право единствено възможност за поставяне на конкретен вид изискване, която при твърдение за неговата незаконосъобразност предполага да бъде допълнена със съответната забранителна разпоредба.

При издаване на акта по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, в тежест на РНО е да посочи кои са нарушените императивни правни норми при избора на изпълнител. Такова позоваване в случая липсва, поради което констатираното от фактическа страна нарушение не е правно квалифицирано чрез твърдяна като нарушена императивна правна норма. Нормативно регламентирана свобода на възложителя да поставя изисквания към участниците в процедурата по възлагане е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, която обаче макар да присъства в мотивната част на атакувания индивидуален административен акт, не е посочена в неговата разпоредителна част. Затова и предвид изложеното, крайният извод на РНО, за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, потвърден неправилно от първоинстанционния съд, се явява необоснован. В този смисъл е и формиралата се по аналогичен правен спор съдебна практика на Върховния административен съд – Вж.: Решение № 8097/28.06.2024 г., постановено по адм. дело №3234/2024 г., VII о. на Върховния административен съд.

Изложеното прави анализа за относимост на дадената от РНО квалификация на нередността по т. 11, б. "б" Приложение №1 към Наредбата безпредметен.

Макар и без рефлексия върху крайния извод в тази част и в отговор на възражението за допуснато нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ, настоящата инстанция намира за необходимо да посочи, че в случая не е съществувала въведената от цитираната разпоредба процесуална пречка за образуване на производството и приключването му с акт за определяне на финансова корекция. Има разлика във фактическите основания, които са послужили за постановяването на Решение № РД-02-14-504/11.05.2022 г., и тези, мотивирали органа да издаде настоящото волеизявление, а липсата на индентитет, както се възприема безпротиворечиво в съдебната практика на Върховния административен съд, изключва приложението на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Всичко изложено опровергава заключението на първостепенния съд за законосъобразност на административния акт в частта относно установената първа нередност.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

В тази част административният акт е обоснован с констатация за несъответствие на избрания за изпълнител участник с изискванията на възложителя, мотивирано с три отделни фактически констатации, а именно – 1) в т. 3.1.2. от офертата си "ПСТ-ВН" ДЗЗД се е позовал на Наредба № 7 от 8.06.1998 г. за системите за физическа защита на строежите, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 70 от 19.06.1998 г., която е отменена с ДВ, бр. 1/03.01.2017 г., считано от 04.04.2017 г., и на Наредба № 4 от 2.08.1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана, издадена от министъра на вътрешните работи, обн., ДВ, бр. 77 от 1.09.1995 г., в сила от 1.01.1996 г., отменена с ДВ, бр. 3/13.01.2019 г; 2) в част "В. Организация и подход за изпълнение на строителството с оглед наличните човешки и технически ресурси" "ПСТ-ВН" ДЗЗД не е предоставило информация за задълженията и квалификацията на лицата от описаните там пет строителни бригади в състав работници по "земни и изкопни работи", "пътни и асфалтови работи" и "съоръжения и големи съоръжения"; и 3) в част "Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството по време на изпълнение на договора" участникът е предложил общо шест "мерки за контрол на качеството по време на проектирането и авторския надзор" (относими единствено към проектирането) и четири мерки, насочени към етапа на строителството.

Посочената от административния орган разпоредба на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП регламентира основание за отстраняване на участник, който е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Нормата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, отново присъстваща в административния акт, от своя страна постановява, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Следователно всяко отклонение от предвидените от възложителя изисквания към изпълнението предполага отстраняване на участника от процедурата.

В случая изискванията на възложителя относно съдържанието на работната програма, чието несъответствие твърди РНО, се съдържат в техническата спецификация и в утвърдената документация за участие. Според условията на документацията работната програма е част от техническото предложение, но не подлежи на оценка, а в своята цялост е обвързваща за участника и поражда задължение за изпълнителя да я спазва при изпълнението на възложената дейност. Според указанието на документацията, съдържащо се на л. 324 от първоинстанционното дело, участник, чиято работна програма показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси или др., както и в които има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежен към настоящата поръчка, както и противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително позоваване на отменени такива, се отстранява от по-нататъшно участие в процедурата. В този смисъл очевидно по отношение на елемента работна програма в случая възложителят е въвел конкретни и лимитативно посочени обстоятелства, които водят до отстраняване на участника. Сред тях обаче не присъства разминаване между техническата спецификация в частта работна програма и действително предложената работна програма. Подобни разлики очевидно са възприети от възложителя като допустими, още повече, че същият изрично е посочил, че възприема този документ като неподлежащ на оценка и като обвързващ самия изпълнител при осъществяване на възлаганата дейност. Изричното посочване на основанията за отстраняване в тази част предполага други пороци в работната програма да не водят до този нежелан за участника резултат. В този смисъл твърденията, че в работната програма не са дефинирани квалификацията и задълженията на конкретните работници, както и че не присъстват три мерки за дейността по авторски надзор и четири за строителството, не могат да обосноват упражнената разпоредителна власт. Подобни факти не са нито "вътрешно несъответствие", нито "позовавания на отменени текстове" или "паразитни" такива, поради което не може да се приеме тезата на РНО, обоснована с тях, че участникът не е отговарял на изискванията на възложителя. Така както са поставени, условията на възложителя не предполагат отстраняване на избрания изпълнител поради тези две обстоятелства. (В този смисъл вж. цитираното по-горе в изложението Решение № 8097/28.06.2024 г., постановено по адм. дело №3234/2024 г., VII о. на Върховния административен съд).

По отношение на последната констатация в акта досежно позоваването на подзаконови нормативни актове, които са изгубили действието си към момента на възлагането и подаването на офертите, настоящият състав на Върховния административен съд намира, че същата, за разлика от анализираните по-горе други две, би могла да доведе до отстраняване на участника, т. к. позоваването на отменени текстове, както сочи РНО по Програмата, е изрично въведено като основание за недопускане на оферента до по-нататъшен етап в процедурата. Несподелим е изводът на първостепенния съд, че противното се мотивира от факта, че тези формулировки не водят до невъзможност текстовете да се идентифицират като принадлежащи към предмета на настоящата поръчка. Внимателният прочит на въведеното от възложителя указание ("когато в работната програма има паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежен към настоящата поръчка, както и когато в същата има противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително позоваване на отменени такива" – показва, че подчинената част на изречението, започваща с деепричастието "водещи", пояснява "отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти", а последното е насочено към описание на словосъчетанието "паразитни текстове". Позоваването на отменени нормативни текстове е включено в изречението едва след свързващия съюз "както и", което го прави абсолютно самостоятелно от цитираните части на речта. В този смисъл е правилен доводът на касатора РНО по Програмата, че простото присъствие на подзаконови нормативни актове, които са отменени, в случая е абсолютно основание за отстраняване на участника, в чиято оферта се намират.

От прегледа на представеното от "ПСТ-ВН" ДЗЗД техническо предложение се установява, че действително, както сочи административният орган, е налице позоваване на Наредба № 7 от 8.06.1998 г. за системите за физическа защита на строежите, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 70 от 19.06.1998 г., и Наредба № 4 от 2.08.1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана, издадена от министъра на вътрешните работи, обн., ДВ, бр. 77 от 1.09.1995 г., в сила от 1.01.1996 г. Същевременно, с 5 от Заключителните разпоредби (ЗР) към Наредба № РД-07/8 от 20 декември 2008 г. за минималните изисквания за знаци и сигнали за безопасност и/или здраве при работа (ДВ, бр. 3 от 2009 г.) е отменена Наредба № 4 от 1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана (ДВ, бр. 77 от 1995 г.), и същият кръг от обществени отношения вече се регулира от Наредба № РД-07/8 от 20 декември 2008 г. за минималните изисквания за знаци и сигнали за безопасност и/или здраве при работа, а с 3 от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на Наредба № РД-02-20-6 от 19 декември 2016 г. за техническите изисквания за физическа сигурност на строежите (ДВ, бр. 1 от 2017 г., в сила от 4.04.2017 г.) е отменена Наредба № 7 от 1998 г. за системите за физическа защита на строежите (обн., ДВ, бр. 70 от 1998 г.; попр., бр. 82 от 1998 г.; изм., бр. 52 от 1999 г.; изм. и доп., бр. 84 от 2000 г.; попр., бр. 93 от 2000 г.), като тези отношения са предмет на новата Наредба № РД-02-20-6 от 19 декември 2016 г. за техническите изисквания за физическа сигурност на строежите. Следователно както правилно сочи РНО, участникът се е позовал на отменени към момента на подаване на офертите номративни текстове и макар на практика да се е позовал на множество закони и подзаконови нормативни актове, новите наредби, регулиращи материята на отменените и посочени в офертата, не са споменати на нито едно място, което прави предложението му несъответно на изискванията на възложителя.

С оглед изложеното крайният извод на РНО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. – Р. Б. 2014 - 2020 г. за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е правилен. Неотносима е обаче квалификацията по т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности – "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно". Условието, което не е съобразено от участника, се намира в Раздел I от документацията - Указания за подготовка на офертите, а не в техническата спецификация по поръчката. Не съставлява очевидно и критерий за подбор. В този смисъл и посочената точка 14 не е приложима към така изложените фактически основания, което прави и постановения индивидуален административен акт незаконосъобразен в тази му част. Правната квалификация по Наредбата е реквизит по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, корелацията с която гарантира надлежно упражнена разпоредителна власт. Доколкото случаят, предвид изложеното, не е такъв, касационната жалба на РНО по Програмата се явява неоснователна, а крайният извод на съда в тази част - правилен.

С оглед извода за липса на вменените нарушения на ЗОП ненужно се явява обсъждането на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), а именно – вредата.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт, в частта до определения размер на финансовата корекция от 5%, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, с отмяна на волеизявлението в тази му част. В останалата си част обжалваното решение на АС – Плевен е правилно и следва да се остави в сила.

При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, МРРБ – структурата, в която понастоящем се намира административният орган – издател на атакувания пред АС - Плевен индивидуален административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на община Д. М. разноските по делото в размер на 34 276,10 лв., включващи: 1) заплатена държавна такса от 773,00 лв. за настоящата инстанция; 2) разликата между заплатения и присъдения размер на държавната такса за производството пред АС - Плевен от 340 лева; 3) допълнително адвокатско възнаграждение за производството пред първата инстанция в размер на 4 402, 16 лв.; както и 4) 28 760, 94 лева от общо претендираните 34 176,97 лв. с ДДС - адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, доколкото направеното възражение по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност е изрично обвързано с минималния размер на дължимото възнаграждение по Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 1272/05.04.2024 г., постановено по адм. дело № 988/2023 г. по описа на Административен съд – Плевен, В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на община Д. М. против Решение № РД-02-14-1202/13.11.2023 г. на ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. – Р. Б. 2014 - 2020 г., в частта, с която е определена финансова корекция в размера до 5% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ от Европейските фондове при споделено управление по засегнатия от нарушението Договор № РД-12-155/13.12.2018 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция № 1 по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка участник – "ПСТ – ВН" ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лева без ДДС, респ. 1 971 177,19 лева с ДДС и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-1202/13.11.2023 г. на ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. – Р. Б. 2014 - 2020 г., В ЧАСТТА, с която е определена финансова корекция в размера до 5% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ от Европейските фондове при споделено управление по засегнатия от нарушението Договор № РД-12-155/13.12.2018 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция № 1 по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка участник – "ПСТ – ВН" ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лева без ДДС, респ. 1 971 177,19 лева с ДДС.

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1272/05.04.2024 г., постановено по адм. дело № 988/2023 г. по описа на Административен съд – Плевен в останалата му част.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройство, с ЕИК 831661388, със седалище в гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, да заплати на община Д. М. с БУЛСТАТ 000413725, със седалище в гр. Д. М. п. к. 5855, ул. "Кирил и Методий" № 39, разноски по делото в размер на 34 276,10 (тридесет и четири хиляди двеста седемдесет и шест лева и 0.10) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА