Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на девети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: К. А. В. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 6267/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Х. чрез процесуален представител, срещу Решение № 324 от 05.05.2023 г. на Административен съд (АС) Хасково по адм. дело № 207/2023 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение № РД-02-36-110 от 31.01.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР), с което на О. Х. е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 31.03.2021 г. с Е. Т. Г. АД, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП; чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. б (за първите четири нарушения) и по т. 14 (за петото нарушение) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател О. Х. счита решението за неправилно, като релевира доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, 3 АПК.

Твърди, че не са взети предвид множество релевантни факти, както и не са обсъдени множество основни аргументи обосноваващи твърденията за незаконосъобразност на оспорения административен акт.

По отношение на първото установено нарушение, оспорва извода на съда, че за потенциалните участници в процедурата е съществувала неяснота относно обстоятелството дали изискването за площ от 7 500 кв. м. предпоставя извършване на дейностите на един обект или извършване на дейностите е възможно и на повече от един обект. Сочи, че изискването е ясно, доколкото в Раздел III, Условия за участие в процедурата, т. 10.3.1. възложителят изрично писмено е допуснал сходните дейности да са изпълнени и на повече от един обект, а не само и единствено на един обект, като изискването е площта да не по-малко от 7500 кв. м.

По отношение на второто установено нарушение, касаторът твърди, че тъй като възложителят е предвидил изрично, че приема и еквивалентна квалификация на тази по чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), а последната предоставя именно техническа правоспособност, то съдът неправилно е постановил, че разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ не е относима, нито приложима по аналогия. Счита, че посочената разпоредба регламентира как се признава в България, придобита правоспособност в чужбина, поради което очевидно и опитът, придобит от такова лице с призната техническа правоспособност да ръководи строителните работи и да осигурява изпълнение на отговорностите, съгласно приложимото строително законодателство, също представлява придобит опит, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, независимо от държавата, в която е натрупан. Според касатора възложителят е допуснал да се признава и еквивалентна квалификация, поради това липсата на механично изписване на или еквивалент по отношение на опита на техническия ръководител, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, не означава, че възложителят не би приел опит на лице, придобит в държавата, в която е придобита и еквивалентната му квалификация. Поддържа необсъдения от първоинстанционния съд аргумент, че опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ не означава опит, придобит само и единствено на длъжността технически ръководител, тъй като изрично в посочената разпоредба е предвидено, че и други технически правоспособни лица по ал. 2, освен техническите ръководители, могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни СМР съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Счита, че признаването на еквивалентен опит, на опита, придобит като технически ръководител, следва от самото съдържание на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ и липсата на допълнението или еквивалентен опит, не води до извода, че такъв няма да бъде приет за надлежен от възложителя. Излага още, че изискването касае експерт от екипа на участниците, а не самите участници, поради което няма ограничителен характер, доколкото всеки участник може да осигури по множество различни начини експерт с изискуемия опит, без това да му попречи да подаде самостоятелна оферта по процесната процедура по ЗОП.

По отношение на третото нарушение касаторът твърди, че съдът не е установил всички релевантни факти, макар да са изрично посочени в жалбата до съда. Сочи, че изискванията към опита на участниците и този на експертите от екипа на участниците са различни, като органът необосновано и неправилно ги смесва и приравнява. Спрямо участниците се изисква да имат опит, сходен с предмета и обема на поръчката, а спрямо експертите се изисква да имат опит, сходен само с предмета на поръчката. Оспорва извода на съда, че няма дефиниция какво означава обект със сходен предмет, като сочи, че има изрична дефиниция както какво означава сходен предмет, така и какво означава сходен обем.

По отношение на четвъртото установено нарушение касаторът оспорва като необоснован извода на съда, че методиката за оценка в частта по показател Организация за изпълнение на СМР, предвижда оценяване на предложения, които не отговарят на минималните изисквания за съдържание на офертата. Твърди, че спорният показател допуска да бъдат оценявани с 1 т. единствено оферти, които отговарят на минималните изисквания за съдържанието на Организацията за изпълнение на СМР, регламентирани в Раздел IV, т. 2.2.2., б. а) без да ги надскачат. Сочи, че цитираните в съдебното решение изисквания, касаещи съдържанието на Организацията за изпълнение на СМР, всъщност не са част от Раздел IV, съдържащ минималните изисквания към този документ, а са част от Раздел V, т. III, б. а Оценка на техническото предложение по показател ПКП - Организация за изпълнение на СМР, съдържащ изисквания към съдържанието на този документ, които следва да бъдат изпълнени, за да се присъдят определените в скалата по Таблица №1 точки. Оспорва извода, че е налице и припокриване между минималните изисквания за съдържание на офертата и предвидените изисквания за присъждане на 10, 20, 30 и 40 точки. Счита, че отново е допусната грешка чрез смесване на минимални изисквания към техническото предложение и изисквания за оценяването на офертата, тъй като няма минимални изисквания за съдържанието на офертата, различни от изискването за съответствието й с приложените документи (КСС, техническа спецификация и инвестиционен проект). Сочи, че възложителят е определил ясно и отчетливо отделните разграничителни изисквания, елементи и условия, при наличието или липсата на които техническото предложение ще получи съответна оценка, като самите критерии за оценяването са достатъчно ясно дефинирани и предоставят на участниците пълна информация, за да могат да бъдат сравнени и оценени обективно техническите им предложения.

Твърди, че методиката за оценка дава възможност за оценка нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, позволява сравняване и обективното оценяване на техническите предложения, и осигурява на участниците достатъчна информация за правилата за определяне на оценката по всеки показател.

По отношение на петото установено нарушение касаторът оспорва извода на органа, потвърден от съда, че не е доказан специфичният опит на техническия ръководител за период от 5 години. Сочи, че изпълнителят е посочил технически ръководител, за когото е представено удостоверение от Е. Т. Г. АД, че лицето от 01.09.2015 г. съвместява длъжностите главен строителен инженер, ръководител екип и технически ръководител, както и Заповед № 17 от 22.05.2020 г. на изп. директор на Е. Т. Г. АД за определяне на лицето за технически ръководител за обект Терен за спорт и отдих Суха река по проект Green Urban Territories - Better Place to live. Твърди, че в административното производство са посочени още доказателства - длъжностна характеристика, акт образец 15 и трудов договор на техническия ръководител. Твърди, че обратно на изводите на съда, частният свидетелстващ документ представлява надлежно доказателство, дори за благоприятни за издателя му факти, в случаите, когато се оценява в съвкупност с останалите доказателства по делото и съдържащите се в него данни съответстват на съдържащите се в останалите доказателства данни. Анализирайки всички представени доказателства счита за доказано, че техническият ръководител е бил в трудовоправни отношения с Еко традекс групАД, считано от 01.09.2015 г. и за период от 5 години, където е натрупал опит като главен инженер строителство и като технически ръководител, като и двата вида опит попадат в обхвата на изискуемия опит, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, доколкото касаят ръководство на СМР.

По отношение на изводите на съда за недоказаност на несъответствието на експертите контрол по качеството и експерт по безопасност и здраве в строителството, твърди, че такова изискване за опит към експертите от екипа на участника не е налице изобщо, като за двамата експерти изискуемият опит е безспорно доказан.

Твърди, че посоченото нарушение няма финансово влияние. Позовава се на съдебна практика.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото по представен списък, като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:

На 13.10.2020 г. между УО на ОПРР и О. Х. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер на 1 017 446,72 лв. за изпълнение на проектно предложение Рехабилитация и реконструкция на подход към монумент Св. Богородица.

С Решение № ОП-37/09.11.2020 г. на Кмета на О. Х. е открита процедура по реда на публичното състезание по ЗОП с предмет: Изпълнение на СМР на строеж: Рехабилитация и реконструкция на подход към монумент Св. Богородица, Подобект 1 - Подход към монумент С. Б. включващ части от УПИ I, кв. 520 (начален подход към монумент С. Б. и УПИ XVII, кв. 500 (двойни стълби, източна част от велоалея и зона Спорт) и Подобект 3 - Подход към монумент Св. Богородица включващ част от УПИ XVI, кв. 500 (западна част от велоалея и стълбища).

В документацията за участие в публичното състезание, Раздел III - Условия за участие в процедурата. Изисквания за лично състояние и критерии за подбор, т. 10.1.3 - Технически и професионални възможности, възложителят е поставил следното изискване към участниците:

1. Участниците следва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен* с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата.

* Забележка: За строителство сходно с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: паркове и/или градини, и/или озеленени площи с площ най-малко 7500 кв. м.

Предвидено е като минимално изискване:

Участниците следва да са изпълнили най-малко 1 (един) обект с дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата.

В същия раздел от обявлението, възложителят е поставил и друго изискване към участниците:

2. Участникът следва да разполага минимум със следния персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката:

2.2. Технически ръководител - да притежава квалификация съгласно чл. 163а, ал. 2 във връзка с ал. 4 ЗУТ или еквивалентна; да притежава минимум 5 (пет) години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ;

2.3. Е. К. по качеството - да притежава валиден документ/удостоверение за преминат курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение в строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен; да е осъществявал функцията на Е. К. по качеството на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет;

2.4. Експерт по безопасност и здраве в строителството - да притежава удостоверение за Експерт по безопасност и здраве съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно; да е осъществявал функцията Експерт по безопасност и здраве в строителството на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет;

В методиката за определяне комплексната оценка на подадените оферти по процедурата, възложителят е предвидил, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта Комплексна оценка, като сума от оценките по следните показатели: Оценка на Техническото предложение (ПKi) - с тежест 60 точки и Оценка на Ценовото предложение (ПЦi) - тежест 40 точки. Оценката по показател ПKi се определя по два подпоказателя - Организация за изпълнение на СМР, предмет на поръчката (ПK1i), с относителна тежест - 40 точки и Срок за изпълнение на СМР (ПK2i), с относителна тежест 20 точки.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/86323.

На 07.12.2022 г. О. Х. е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 20.12.2022 г. О. Х. е представила възражение.

На 31.01.2023 г. с Решение № РД-02-36-110, ръководителят на УО на ОПРР, е определил на О. Х. финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 31.03.2021 г. с Е. Т. Г. АД, за следните пет нарушения:

1. (1.2.) Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

2. (1.3.) Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

3. (1.4.) Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

4. (1.5.) Незаконосъобразна методика за оценка - квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

5. (1.6.) Незаконосъобразно избран изпълнител - нарушение на чл.107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е приложена Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

По отношение на първото установено нарушение съдът е приел, че спорният критерий - участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, не е незаконосъобразен, но формулирането на изискването е недостатъчно ясно и подлежи на тълкуване, като предвид формулировката му не може да бъде направен еднозначен извод дали това изискване касае един обект с площ най-малко 7 500 кв. м. или на повече обекти, като ще бъде взета предвид общата им площ за достигане на минималното изискване за площ. Обосновал е извод за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП

По отношение на второто констатирано нарушение съдът е приел, че възложителят е допуснал и нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като изисквайки наличието на професионален опит, без да допуска възможност за установяване на еквивалентен такъв, е ограничил участието на икономически оператори, разполагащи с експерт, изпълнявал длъжност, еквивалентна на тази по ЗУТ и изпълнявана извън България. Приел е, че е налице необосновано ограничаване на конкуренцията, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на третото констатирано нарушение съдът възприема напълно становището на УО, че процесното изискване предполага тълкуване, което е недопустимо, доколкото участниците трябва да разполагат с ясни указания относно поставените към тях критерии за подбор. При липсата в документацията за участие на ясно определение, изпълващо със съдържание използваното понятие обект с идентичен или сходен предмет, може да се стигне до нееднозначно тълкуване.

По отношение на четвъртото констатирано нарушение, съдът приема за правилни изводите на административния орган, че при формулиране на показателя Организация за изпълнение на СМР възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП. Същото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. За правилен е приел направеният от органа анализ на обстоятелствата.

По отношение на петото констатирано нарушение съдът е приел за правилен извода на ръководителя на УО за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП (в относимата редакция), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Приел е, че по преписката не са представени доказателства, че избраният за изпълнител участник, преди сключването на договора за обществена поръчка, е удостоверил придобиването на декларирания професионален опит на експерта технически ръководител. Според съда представеното удостоверение, издадено от самото дружество, изхожда от самия участник в процедурата и същото съдържа благоприятно за него изявление, а частният свидетелстващ документ се ползва с доказателствена сила, само когато издателят му удостоверява неизгодни за себе си факти. Като частен документ, удостоверението се ползва с доказателствена сила само досежно факта, че изявлението е направено от лицето, което го е подписало, но не удостоверява датата на обективираното изявление и на практика може да бъде изготвено във всеки един момент, за да удостовери благоприятни за жалбоподателя факти. Приел е, че други относими доказателства за установяване на заявения петгодишен професионален опит не са представени, поради което е обосновал извод, че този факт не се установява.

По отношение на изводите на административния орган, че за експертите Контрол по качеството и Експерт по безопасност и здраве в строителството не е установено наличието на изпълнен обект, чиято площ да покрива поставеното от възложителя изискване за площ на обекта, а именно 7 500 кв. м., съдът е приел, че мотивите на органа са противоречиви тъй като от една страна, в решението си органът приема, че изискването за площ на обекта е неясно и не може да бъде установено дали тази площ може да бъде доказана спрямо един или спрямо повече от един обект, а, от друга, приема, че за горепосочените експерти е деклариран изпълнен обект, който не покрива поставеното от възложителя изискване за площ на обекта, тъй като декларираният такъв бил с площ 5173 кв. м. Обосновал е извод, че с оглед вече установената неяснота не може да бъде преценено какво точно е поставеното изискване и се предоставя възможност за тълкуване на критерия. Според съда критерият може да бъде или напълно ясен, в която хипотеза би могъл да бъде нарушен, или неясен, в която хипотеза подлежи на тълкуване, съответно не могат да бъдат установени елементите от състава на нарушението.

Приел е наличието на трите елемента от дефиницията на нередност, правилна квалификация на нередностите и правилно определен размер на финансовата корекция.

С тези мотиви съдът е отхвърлил жалбата на О. Х.

Решението е неправилно.

Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички възражения на жалбоподателя, но от мотивите му може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на приетите с административния акт нередности нарушенията и финансовото им влияние върху бюджета на Съюза.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП:

В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т.III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, възложителят е поставил изискване за опит към участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата. В забележка е дадена дефиниция на понятието сходно с предмета и обема на поръчката, за строителството, а именно изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на паркове и/или градини, и/или озеленени площи с площ най-малко 7500 кв. м. Като минимално изискване към т.III.1.3) е посочено, че участниците следва да са изпълнили най-малко 1 (един) обект с дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата.

Административният орган и съдът са приели, че изискването е неясно, което го прави ограничително тъй като потенциалните участници не са сигурни в реакцията на помощния орган по отношение на декларирания опит в изпълнение на сходна дейност. Като доказателство да твърдяната неяснота е прието обстоятелството, че единият участник е декларирал два договора, които сумарно постигат изискването за обем, докато другият е декларирал един обект, покриващ минималното изискване.

Този извод е неправилен.

Разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП дава оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците, тъй като поставените изисквания са свързани с предмета на поръчката и възложителят следва да си гарантира качественото й изпълнение. Оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от изискванията на чл. 59, ал. 1 ЗОП - като сфера, до която могат да се отнасят критериите от изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП - като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени, и от изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП - като забрана, която трябва да бъде спазвана.

На първо място, неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочената неяснота би дала предимство или необосновано би ограничила участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че изискването не е съобразено и не съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

Мотивите на органа реферират по-скоро към изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, касаещи критериите за възлагане на поръчките, докато нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП обхваща случаите на ограничаване на конкуренцията, каквато в случая не се твърди.

Освен това твърдяната неяснота на посоченото изискване не е налице. В определението за сходни дейности е заложено дефинираните дейности да са изпълнени на площ най-малко 7500 кв. м., като минималното изискване за опит е минимум 1 обект с дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Следователно посоченият обем на дейности следва да бъде изпълнен в рамките на минимум един обект, което не означава, че не може да бъде изпълнен на по-голяма площ или на повече от един обект, в какъвто смисъл е тълкуването, направено от административния орган. Тези изводи се доказват именно от посочените от органа обстоятелства, че единият участник в процедурата е декларирал два договора, които сумарно постигат изискването за обем, докато другият е декларирал един обект покриващ минималното изискване. Следователно доказването на обема е допустимо на един или повече обекти.

Предвид изложеното не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

2. По нарушението на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП:

В раздел В раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението на поръчката и в документацията за участие - т. 10. 3. от раздел III - Условия за участие в процедурата; т. 10.3.2. е заложено участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, като за техническия ръководител е изисквано да притежава квалификация съгласно чл. 163а, ал. 2 във връзка с ал. 4 ЗУТ или еквивалентна и да притежава минимум 5 години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ.

Административният орган и съдът са приели, че поставеното изискване за опит на експерта е незаконосъобразно, тъй като не е предвидена възможност за доказване на изискването с еквивалентен опит, като по този начин е ограничено участието на лица, които са изпълнявали длъжност, еквивалентна на тази по ЗУТ, извън България.

Този извод е правилен.

Съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.

С оглед цитираната разпоредба и при анализ на поставеното условие, възложителят е изискал опитът на техническия ръководител да е придобит при извършване на функциите и отговорностите, посочени конкретно в цитираните разпоредби на ЗУТ, без да е допустим опит при изпълнение на еквивалентни функции, придобит извън територията на България. Правилен е изводът на административния орган, споделен и от съда, че с изискания от техническия ръководител на строежа опит по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, възложителят е ограничил потенциалните чуждестранни участници, както и участници с чуждестранни експерти, които имат опит като технически ръководители по смисъла на законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани.

Процесното изискване за опит е обвързано с конкретна национална нормативна разпоредба, която регламентира професионалната квалификация, дейностите и отговорностите на техническия ръководител. Както беше посочено по-горе, съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник. Самият възложител е поставил изискване за професионална квалификация за експерта да притежава квалификация съгласно чл. 163а, ал. 2 във връзка с ал. 4 ЗУТ или еквивалентна, а същевременно в изискването за опит не е предвидил еквивалент, въпреки, че реално е изискал опит именно при изпълняване на функциите на лице с професионална квалификация, за която е счел за необходимо да предвиди еквивалент. При този начин на формулиране на изискванията би се стигнало до ситуация, в която чуждестранен експерт, притежаващ еквивалентен документ за изискуемата квалификация, не би покрил изискването за опит, тъй като няма да отговаря на изискването на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, изискващо да е строителен инженер, архитект или строителен техник. Начинът на формулиране на поставените изисквания към процесния експерт изискват посочването на или еквивалент, за да гарантира еднозначно тълкуване и от участниците, и от комисията и съответно да не ограничават чуждестранните участници или участниците разполагащи с чуждестранни експерти.

Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Нарушението обаче, с оглед посочените фактически основания, неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Нередността по тази точка предпоставя използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В случая органът е приел, че поставеното изискване е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили опит като експерти, изпълняващи еквивалентна на технически ръководител длъжност. При тези констатации, свързани с национален признак, неправилно органът е определил нередността по т. 11, вместо по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, обхващаща критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания.

3. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП:

В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III. 1.3) Технически и професионални възможности, т. 2, възложителят е поставил изискване за опит към експерт Контрол по качеството да са осъществявали съответните функции на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет.

Административният орган и съдът са приели, че възложителят не е дал определение за обект с идентичен или сходен предмет, поради което следва да се приеме даденото определение по отношение на изискването за сходен опит на изпълнителя, а именно изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: паркове и/или градини, и/или озеленени площи с площ най-малко 7500 кв. м.. Прието е, че условието по отношение на сходния опит е неясно, поради което - ограничително по отношение на това дали възложителят ще допусне един или повече изпълнени сходни обекта. Обоснован е извод, че при така поставеното изискване лица, които разполагат с опит в изпълнение на съответната длъжност на повече от един обект с по-малка площ, ще бъдат лишени от възможност за участие в процедурата.

Този извод е неправилен.

Видно от поставеното изискване за опит на процесните експерти, възложителят е изисквал същите да са осъществявали експертна дейност на минимум един обект с идентичен или сходен предмет. От друга страна дефиницията, към която органът реферира, касае понятието строителство, сходно с предмета и обема на поръчката. Безспорно даденото определение обхваща както сходните с предмета на поръчката дейности, така и техния обем, докато изискването за опит на експертите касае единствено обект със сходен предмет. Обемът не попада в обхвата на изискването, поради което мотивите на органа в тази връзка са неправилни. Изискванията към опита на участниците и изискванията към опита на експертите от екипа на участниците са различни, като ръководителят на УО необосновано и неправилно ги е смесил и приравнил, поради което и изводите за незаконосъобразност на процесното изискване са неправилни.

Предвид изложеното не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

4. По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В методиката за определяне комплексната оценка на подадените оферти по процедурата, възложителят е предвидил, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта Комплексна оценка, като сума от оценките по следните показатели: Оценка на Техническото предложение (ПKi) - с тежест 60 точки и Оценка на Ценовото предложение (ПЦi) - тежест 40 точки. Оценката по показател ПKi се определя по два подпоказателя - Организация за изпълнение на СМР, предмет на поръчката (ПK1i), с относителна тежест - 40 точки и Срок за изпълнение на СМР (ПK2i), с относителна тежест 20 точки.

Спорът по делото касае подпоказателя Организация за изпълнение на СМР, предмет на поръчката.

Видно от методиката, по този подпоказател възложителят е указал, че в тази част от офертата всеки участник следва да предложи програма - организация за изпълнение на поръчката, като опише последователността, продължителността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности, необходими за изпълнение на СМР, в зависимост от избрания от него технологичен подход. Програмата следва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в инвестиционния проект и количествената сметка и на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания, нормативна уредба и стандарти, и да е съобразена с предмета на поръчката. Следва да се предложат предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси /човешки и технически/, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката. Участникът следва да опише предвижданите доставки на материали, необходими за изпълнение на СМР, предмет на поръчката, да посочи тяхната последователност и ориентировъчно време за извършване. Към тази част участникът разработва и представя Линеен календарен график. Същият трябва да отговаря на изискванията на възложителя, да съответства на предложената последователност и взаимообвързаност на дейностите и етапите на изпълнение, на избрания технологичен подход за изпълнение, на представената организация и мобилизация на ресурсите.

Линейният график следва да обхваща времето за подготовка, изпълнение и завършване на видовете СМР, включени в предмета на поръчката. От графика трябва да личат междинните срокове за подготовка, изпълнение, завършване и предаване на СМР по етапи /ако е приложимо/. Графикът трябва да включва последователността на отделните дейности и поддейности /ако е приложимо/, да отразява взаимна обвързаност между отделните дейности и етапи на изпълнение и да демонстрира умението да се организира изпълнението на СМР в рамките на предложения краен срок. Участникът следва да представи диаграми на основните ресурси, които смята да използва при изпълнение на предмета на поръчката, а именно: човешки и технически, както и диаграма на предвижданите доставки.

Формирането на оценката по този подпоказател възложителят е заложил в Таблица № 1, като оценяването е по петстепенна скала съответно 1, 10, 20, 30 и 40 точки.

Административният орган и първоинстанционният съд са приели, че възложителят е предвидил, че с 1 точка да бъдат оценени предложения, които не съответстват на изискванията за минимално съдържание на техническата оферта, както и, че надграждащите изисквания съответстват на изискванията за минимално съдържание. Направен е извод, че описаните обстоятелства в методиката за оценка поставят участниците пред неяснота относно минималното съдържание на предложението, тъй като с избрания оценителен подход, оферта, която не включва всички елементи от описаното като необходимо съдържание, не само няма да бъде отстранена, но и ще бъде оценена.

Този извод е неправилен.

Видно от методиката за оценка, указанията по процесния подпоказател, които органът и съдът приемат за минимални изисквания към съдържанието, по същество представляват описание на подпоказателя, а не минимални изисквания за допустимост. Обратно на твърдяното от органа, никъде в методиката не е предвидено, че несъответствието с тези указания влече неблагоприятни последици, съответно отстраняване на участниците.

Именно поради тази причина неправилни се явяват всички изводи касаещи припокриване на оценяемите обстоятелства с минималните изисквания, както и оценяване на оферти, които трябва да бъдат отстранени.

На следващо място неправилни са и изводите за наличие на неясни понятия, категории и условия. Съдът и органът приемат, че не е изяснено какви мерки възложителя ще приеме за такива, които осигуряват качеството, като липсва ясно разграничение между двата надграждащи елемента за 30 и 40 т.

Посочените от органа неясни понятия, категории и условия следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че липсват предварително измерими и обективни критерии. Едва ли има по-обективни критерии от изрично поставените срокове, предвидени в документацията, както нормативните изисквания и изискванията на възложителя, които също са подробно и ясно описани в документацията за участие и приложимите за конкретните дейности нормативни актове. В цялата методика са използвани конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП. Методиката съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както минималните изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване обстоятелства. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата. Така изготвената методика не дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, като същевременно се гарантира и реална конкуренция между участниците. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка.

Неотносими са аргументите, че не е изяснено какви мерки възложителя ще приеме за такива, които осигуряват качеството. Видно от спорните надграждащи обстоятелства, за присъждане на точки по този елемент следва да са предложени конкретни мерки за осигуряване на качеството на изпълнение на всички СМР дейности и на вложените материали. Видно е, че няма изискване за брой и вид на мерките, а самото им наличие води до бонификация. Ясно са разграничени надграждащите обстоятелства, оценявани със съответно 30 и 40 точки, като напълно необосновани са изводите на органа, че по същността си второто е обяснение на първото. Видно от указанията в Таблица 1, и четирите надграждащи обстоятелства са формулирани по такъв начин, че всяко следващо обхваща предходните, като ги надгражда с допълнителни елементи.

С оглед изложеното не е налице твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

5. По нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП:

По отношение на предложените от участника, избран за изпълнител експерти Контрол по качеството и Експерт по безопасност и здраве административният орган е установил несъответствия с изискванията за опит, тъй като декларираният изпълнен обект, еднакъв и за двамата експерти, не покрива поставеното от възложителя изискване за площ на обекта на СМР, тъй като същият е с площ 5173 кв. м.

Съгласно минималното изискване, което е сходно и за двамата експерти, всеки от експертите следва да е осъществявал съответната функция на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет.

Обоснован е извод, че избраният изпълнител не е доказал изпълнението на поставените от възложителя критерии за подбор, свързани с техническите възможности за експерти Контрол по качеството и Експерт по безопасност и здраве, поради което е следвало да бъде отстранен от процедурата, на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Според органа доказателства за изпълнение на горепосочените критерии за подбор избраният изпълнител не е представил и при подписване на договора за възлагане на поръчката в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Тези изводи са неправилни.

От приложените документи към възражението по сигнала за нередност, както и такива представени пред съда за експертите Контрол по качество и Експерт по безопасност и здраве се установява, че същите са имали изпълнен най-малко един обект с идентичен или сходен предмет. Както беше посочено по-горе в минималните изисквания, поставени спрямо тези експерти не е налице изискване за обем на изпълнените дейности, следователно твърдяното нарушение не е налице.

На следващо място административният орган е приел, че не са представени доказателства, че избраният за изпълнител участник, преди сключването на договора за обществена поръчка, е удостоверил придобиването на декларирания професионален опит на експерта технически ръководител. Според органа представеното удостоверение, издадено от самото дружество, изхожда от самия участник в процедурата и същото съдържа благоприятно за него изявление, а частният свидетелстващ документ се ползва с доказателствена сила, само когато издателят му удостоверява неизгодни за себе си факти. Прието е, че изпълнителят е представил документи, които не доказват изпълнението на процесния критерий за подбор, в резултат на което възложителят е сключил договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП

Така описаното от фактическа страна нарушение органът е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Този извод е неправилен.

Съгласно т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато в хода на процедурата, която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение. Фактическите констатации са относими единствено към нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, но не и към чл. 107, т. 1 ЗОП.

Предвид това, констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки.

С оглед изложеното изводът на административния орган, потвърден и от съда, за нарушение на чл.107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП е неправилен и несъответен на доказателствата по делото.

По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е неправилен и решението му следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на Управляващия орган следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в общ размер на 32 100,00 лв., от които по 1 700,00 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции, и по 14 350,00 лв., представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред двете инстанции, съгласно представените фактури и платежни нареждания за извършените преводи. Възражението на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 324 от 05.05.2023 г. на Административен съд Хасково по адм. дело № 207/2023 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-110 от 31.01.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица], да заплати на О. Х. гр. Хасково, [адрес], 32 100,00 (тридесет и две хиляди и сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА