Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на девети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 6543/2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. (ОПОС) срещу Решение №3161 от 12.05.2023 г. на Административен съд София - град по адм. дело №5319/2022 г.
С обжалваното решение е отменено решение от 19.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Столична община е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №СОА22-ДГ55-64 от 09.02.2022 г. със „Строймонтаж“ ЕООД, за нередност за нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита мотивите на първоинстанционния съд за неправилни по отношение на Надграждащо обстоятелство №1, тъй като самият график за изпълнение, ако е съставен съгласно минималните изисквания на възложителя за допустимост, ще доказва, че времето за изпълнение е в съответствие с декларираната организация, отчитащо всички съпътстващи строителството дейности. Дори да се приемат доводите на съда, конкретиката на Надграждащо обстоятелство №1 не може да обоснове извод, че мерките за осигуряване на навременна доставка на необходимите материали, ще могат да предоставят някаква по-конкретна информация от тази, която се съдържа във времевия график.
Твърди, че по отношение на Надграждащо обстоятелство №2, предлаганите мерки не могат да бъдат от общ характер и следва да бъде ясно с каква насоченост са. По отношение на надграждащите обстоятелства няма предварителна информация за съдържанието, вида и броя им, като по този начин не може да се оцени нивото на изпълнение.
Сочи, че по отношение на подпоказател „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“ и т. 4 от указанията за подготовка на тази незадължителна част от предложението, всеки участник би предложил варианти за реакции при евентуални хипотези, за които би предложил мерки, но няма как на този етап да се прецени дали подобна хипотеза би възникнала. Ето защо този елемент от методиката не би довел до надграждане на качеството.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата против административния акт. Претендира разноски съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на разноските на Столична община.
Касаторът се представлява от юрисконсулт Й. Т..
Ответникът – Столична община, счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение съгласно представен списък.
Ответникът се представлява от Г. П. – Софийска адвокатска колегия.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:
На 01.02.2022 г. между УО на ОПОС и Столична община е сключен Административен договор №Д-34-1 за предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер до 96 478 397,78 лв. по процедура „Изграждане на ВиК инфраструктура в Столична община“ по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.".
На 28.04.2021 г., кметът на Столична община обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране и строителство на обект: Доизграждане на канализационна мрежа на кв. Бенковски, район Сердика“.
Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/124632.
На 09.02.2022 г. Столична община и „Строймонтаж“ ЕООД сключват Договор №СОА22-ДГ55-64 с предмет: „Доизграждане на канализационна мрежа на кв. Бенковски, район Сердика“.
На 11.04.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява Столична община за установени нарушения представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).
На 21.04.2022 г. Столична община представя възражение.
На 19.05.2022 г. с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПОС, определя на Столична община финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №СОА22-ДГ55-64 от 09.02.2022 г. със „Строймонтаж“ ЕООД, за нередност за нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1,2 и 3, б. "б" във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По делото е представена Заповед № РД – 13 от 06.01.2021 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.
Съдът не приема мотивите на административния орган, че Надграждащо обстоятелство № 1 не представлява надграждащ критерий, тъй като сравнението на това надграждащо обстоятелство с минималните изисквания, не води до извод за нарушение. В единия случай се изисква работна програма за изпълнение на всички дейности, предвидени съгласно договора и обекта, а в другия случай (надграждащото обстоятелство) се иска от участниците в обществената поръчка да предложат мерки за изпълнение, систематизиран план за прилагане, експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка една от посочените дейности. За да отговаря на минималното изискване, участникът трябва да представи организация на дейността като цяло. За да надгражда е необходимо да представи конкретна мярка за изпълнение, както и експерт и систематизиран план.
По отношение на обстоятелството за предлагане на мерки за извършване на входящ контрол на качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания и след анализ на разпоредбите на чл. 166, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), първоинстанционният съд намира, че строителят носи отговорност за изпълнението на строителните и монтажните работи с материали, изделия, продукти и други в съответствие с основните изисквания към строежите, както и за спазване на технологичните изисквания за влагането и за неизпълнение на това задължение строителят носи административнонаказателна отговорност – чл. 237, т. 15 ЗУТ. Затова предложените мерки и лица от страна на строителя, които да осъществяват "входящ контрол", действително биха послужили като гаранция за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива.
По отношение на Надграждащо обстоятелство № 2, съдът сочи, че в случая може да се направи извод, че се касае за три вида дейности, а именно: по проектиране, по авторски надзор и по строителство. Това, което е от значение обаче е, че те са свързани помежду си и всеки участник трябва да ги осъществява в съвкупност. В това надграждащо обстоятелство изрично е посочено, че всички предложени мерки трябва да отчитат спецификата на строежа – предмет на обществената поръчка, а не да са мерки от общ характер. Тоест възложителят цели да се избегне ситуация, при която предложените мерки са приложими за всеки строеж без значение от неговия обхват и специфични особености. Всяка предложена мярка се оценява сама за себе си. От нейния характер зависи резултатът, който даден участник цели.
По отношение на установеното от УО на ОПОС за подпоказател "Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката" и т. 4 от указания за подготовка на тази незадължителна част от предложението и указания, които се отнасят до мерки или действия за намаляване на социалното напрежение, първоинстанционният съд приема, че критерият за оценка е обективно измерим. Действително социалното напрежение е бъдещо несигурно събитие и то може никога да не настъпи. Това, което е от значение обаче, е конкретната обществена поръчка. В тази част методиката отразява характерните особености на поръчката, включително свързани с нейния териториален обхват. Възложителят е предвидил, че при реализация на обекти, с подобен обем, обхват и вид дейности обичайно настъпва социално недоволство и постъпват жалби, оплаквания, сигнали и други подобни.
По изложените съображения съдът обосновава извод за материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт и го отменя.
Решението е правилно.
„Минималните изисквания“ са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент.
„Надграждащите обстоятелства" са допълнителни критерии, които възложителят поставя, за да оцени качеството на подадените оферти, като наличието им не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.
Правилен е изводът на съда, че сравнението на надграждащото обстоятелство по т. 1 с минималните изисквания не обуславя посоченото от органа нарушение. Първо е изискано представяне на работна програма за изпълнение на всички дейности, предвидени съгласно документацията и договора, като графикът следва да показва последователност, продължителност и разпределение във времето за всеки етап от договора и обекта, и включените в него работи, включително и нестроителни дейности. В надграждащо обстоятелство 1 се изисква от участниците да предложат мерки за изпълнение на предложения времеви график, както и служител, който ще е ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на предложената мярка/мерки.
Качеството на изпълнението в строителството е осигурено от законодателството в сферата, и по-специално от нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ. Съгласно нея консултантът извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите при упражняване на дейностите по т. 1. Осъществяваният по реда на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ контрол върху качеството на строителните материали обаче не изключва възможността възложителят да си подсигури качеството на извършваната работа чрез проследяване възможността на участниците да предложат мерки за контрол на качеството на изпълнението и влаганите строителни материали. Това е допълнителен вътрешен контрол, който дава увереност както на възложителя, така и на самия изпълнител, че строителният процес текущо се извършва в съответствие с предвиденото.
Възложителят е съобразил различието между строителната програма и времевия график на изпълнение с предложените мерки за осигуряване на навременно изпълнение на времевия график, относно доставка на строителни материали и упражняване на контрол за качество на доставяните продукти. Очевидна е разликата в съдържанието на двете условия. В минималното изискване е заложено, участникът да представи организация на дейността като цяло, а в надграждащото е необходимо да представи конкретна мярка за изпълнение на строителната програма и експерт, ангажиран с изпълнението на предложената мярка.
Правилен е изводът на съда, че второто надграждащо обстоятелство касае три отделни вида дейности - проектиране, авторски надзор и строителство, които са взаимосвързани и следва да се разглеждат, като комплекс от дейности, които следва да се осъществяват в съвкупност. Чрез това надграждащо обстоятелство се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. Чрез това надграждащо обстоятелство всяка предложена мярка се оценява самостоятелно, като именно от нея зависи резултатът, който даден участник цели. Заложените условия са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати.
Констатациите на органа по отношение на подпоказателят "Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката" и т. 4 от указанията за подготовка на тази незадължителна част от предложението и указанията, касаещи мерки за намаляване на социалното напрежение са неправилни. С поставянето на това условие възложителят предвижда присъждането на допълнителен брой точки на участник, който предварително посочи какви мерки или действия би предприел и реализирал, за да намали социалното напрежение, което би възникнало в хода на извършване на дейностите и изпълняването на СМР. Напълно необосновани са твърденията на УО, че потенциалният участник не би могъл да предвиди какви ще са евентуалните оплаквания и недоволства. С оглед това, че обществената поръчка е с изключително специфичен предмет и с огромна социална значимост е ясно, че оплакванията могат да бъдат свързани с влошено водоподаване.
Според касационната инстанция условията заложени в методиката са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки, какво трябва да съдържа офертата им, за да получат по – голям брой точки. Предлагат начин на оценяване, който да позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях, отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не са създадени предпоставки за различното им тълкуване от страна на участниците или на оценителната комисия. Така посочените правила предоставят на участника достатъчно информация за механизма, който ще се прилага при определяне на оценката по обжалваните показатели и методиката не са в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП, т. к. включените в нея подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Надграждащите обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и с организацията на нейното изпълнение, поради което не е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП.
Съвкупната преценка на тези обстоятелства – нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхват на дейностите, спецификата на обекта дават възможност конкретните предложения по отделните надграждащи обстоятелства да бъдат обективно оценени.
Видно от горното мотивите на органа за неяснота на надграждащите обстоятелства, т. е. за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква "б" ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП са неправилни, несъответни на доказателствата по делото.
Доколкото нарушаването на принципите при възлагане на обществените поръчки само по себе си не би било възможно, а следва да е обвързано с нарушаването на конкретна императивна правна норма, която ги гарантира, то при липсата на извършено нарушение на императивните разпоредби на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, не е осъществено нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Органът не сочи с кои точно фактически обстоятелства се обосновава изводът му за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, доколкото разпоредбата самостоятелно въвежда забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, нито коя точно хипотеза е осъществена чрез одобрената от възложителя методика. Ето защо, бенефициерът не е осъществил приетото от органа нарушение, което е послужило като основание за определяне на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е основание за определяне на финансова корекция.
Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради неправилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до същия краен извод, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.
На основание чл. 143 АПК и с оглед изхода на спора, на ответника следва да бъдат присъдени разноски за настоящата инстанция – платено адвокатско възнаграждение в размер на 4944 лева. Направеното от касатора възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно доколкото дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност на делото.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №3161 от 12.05.2023 г. на Административен съд София - град по адм. дело №5319/2022 г.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, ул. „У. Г. №67 да заплати на Столична община, седалище и адрес гр. София, ул. „Московска“ №33, разноски по делото в размер на 4944,00 (четири хиляди деветстотин четиридесет и четири) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА