Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четвърти юни две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от съдията С. Х. по административно дело № 3753/2024 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по две касационни жалби, както следва:
Касационна жалба, подадена от Министерство на образованието и науката (МОН), чрез процесуален представител – служител с юридическо образование Й. Й., против Решение № 595/24.01.2024 гoд. по адм. дело № 6944/2023 год. на Административен съд - София-град, с което е отхвърлена жалбата на Министерство на образованието и науката срещу Решение № РД-02-36-770/27.06.2023 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в частта, с която му е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 год. с изпълнител „ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН“ ЕООД, с предмет: „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „А. П. , гр. В. Т. на Професионална гимназия по електротехника и електроника „М. В. Л. , гр. Г. О. и на Професионална гимназия по туризъм „Д-р В. Б. , гр. В. Т. , на стойност 3 016 571,51 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 9 от обществена поръчка с предмет „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Р. Б. .
В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора съдът погрешно е приел, че не е доказано, че ръководителят на проектантския екип отговаря на условията да получи максимална оценка съгласно методиката за оценка и в резултат на това е направил погрешен извод, че замяната на първоначално включения в екипа експерт е незаконосъобразна. Твърди, че щом проектантът има пълна проектантска правоспособност не е нежно да се представят каквито и да било доказателства за това. Касаторът потвърждава, че при прегледа на документите на експерта екипът за управление на проекта е приел за еквивалентни позициите „ръководител на проект“ и „ръководител на проектантски екип“, като в случай, че те са с различно съдържание, то действително поставената оценка би се оказала грешна, но е безспорно установено, че лицето отговаря на условията да получи максимална оценка на специфичния си опит съгласно методиката за оценка. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд, в частта му с която е отхвърлена жалбата на МОН срещу Решение № РД-02-36-770/27.06.2023 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год., за налагане на финансова корекция върху допустимите разходи по сключените договори и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да се отмени изцяло решението на административния орган. Претендира се присъждането на разноски за заплатена държавна такса за двете инстанции и юрисконсултско възнаграждение за една инстанция.
В съдебно заседание, касаторът Министерство на образованието и науката, чрез представител по пълномощие – служител с юридическо образование Й. Й., поддържа доводите, обективирани в касационната жалба. Заявява оспорване на касационната жалба на ответния административен орган. Формулира искане за отмяна на съдебното решение в оспорената му част и присъждане на разноски.
По така подадената касационна жалба е постъпил отговор от ответника – ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год. (ОПРР), в който са оспорени доводите на касационния жалбоподател и е формулирано искане за отхвърляне на жалбата и оставяне в сила на съдебното решение в оспорената от МОН част. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирани от другата страна разноски над минималния размер.
Касационна жалба, подадена от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 против Решение № 595/24.01.2024 год. по адм. дело № 6944/2023 год. на Административен съд - София-град, в частта му, с която е отменено негово решение № РД-02-36-770/27.06.2023 год., в частта, с която е определена на МОН финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFОP001-3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 год. с изпълнител „СТОСИН-БИ-РУСЕ“ ДЗЗД, с предмет „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по механотехника „Ю. Г. , гр. Русе, на Професионална гимназия по икономика и управление „Е. К. , гр. Русе, и на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „П. П. , гр. Русе, на стойност 1 945 355,00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 14 от обществена поръчка с предмет „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по ОПРР 2014 - 2020, процедура BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Р. Б. .
В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че е налице съществено нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП) – изменение на договори с изпълнители в нарушение на чл. 116 и неправомерно изменение на съществен елемент от договора с изпълнителя – по отношение на клаузите за събиране на неустойка по обособени позиции (ОП) № 9 и № 14. Посочил е, че начисляването на неустойка не върху сумата на дейността по чл. 3, ал. 2, а само върху неизпълнените СМР е съществено изменение на договора. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд, в частта с която съдът е отменил частично негово решение № РД-02-36-770/27.06.2023 год. по т. 1.2 и т. 1.3. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирани от другата страна разноски над минималния размер В съдебно заседание касаторът ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 не се явява и не се представлява, като представя писмена молба, в която заявява, че поддържа касационната жалба по изложените доводи и аргументи и иска присъждане на разноски по представен списък. Прави възражение за прекомерност.
По така подадената касационна жалба ответника – Министерство на образованието и науката не изразява становище.
Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателите касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да остане в сила.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира, че касационните жалби са подадени от лица с правен интерес, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, в законоустановения срок и съответстват на изискванията за форма и съдържание, поради което се явяват процесуално допустими за разглеждане. Разгледани по същество, настоящият състав намира касационната жалба на Министерство на образованието и науката за основателна, респ. оспорването на РУО на ОПРР за неоснователно. Мотивите в подкрепа на този правен извод са следните:
С оспореното решение, състав на Административен съд - София-град е отменил по жалбата на Министерство на образованието и науката решение № РД-02-36-770/27.06.2023 год. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014 - 2020 в частта, с която е определена на МОН финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор № BG16RFОP001 -3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 г. с изпълнител „СТОСИН-БИ-РУСЕ“ ДЗЗД, с предмет „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по механотехника „Ю. Г. , гр. Русе, на Професионална гимназия по икономика и управление „Е. К. , гр. Русе, и на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „П. П. , гр. Русе, на стойност 1 945 355,00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 14 от обществена поръчка с предмет „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по ОПРР 2014 – 2020“, процедура BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Р. Б. . Със съдебният акт е отхвърлена жалбата на Министерство на образованието и науката срещу решение № РД-02-36-770/27.06.2023 год. на РУО на ОПРР 2014 - 2020 в частта, с която е определена на жалбоподателя финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 год. с изпълнител „ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН“ ЕООД, с предмет: „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „А. П. , гр. В. Т. на Професионална гимназия по електротехника и електроника „М. В. Л. , гр. Г. О. и на Професионална гимназия по туризъм „Д-р В. Б. , гр. В. Т. , на стойност 3 016 571,51 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 9 от обществена поръчка с предмет „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по ОПРР 2014-2020“, процедура BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Р. Б. . В съответствие с този правен резултат, на МРРБ са присъдени и разноски в размер на 100 лв.
При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:
МОН е бенефициер по сключен с министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на РУО на ОПРР Административен договор № РД-02-37-310/21.12.2016 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ по процедура чрез директно предоставяне BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Р. Б. . По силата на договора, РУО на ОПРР предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в максимален размер 18 991 000,00 лева за изпълнение на проект ИСУН № BG16RFOP001-3.002-0004 „Обновяване и модернизация на регионална образователна инфраструктура чрез подобряване на материално-техническата база на 17 държавни професионални гимназии в системата на МОН в областите В. Т. Габрово, Ловеч, Русе и Търговище“. Проектът е на стойност 18 995 800,00 лева, от които 4 800,00 лева собствен принос на бенефициера.
В изпълнение на сключения договор и за постигане целите по проекта, с Решение с № Р01-56/06.06.2017 год., бенефициерът е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 132 от ЗОП – открита процедура с наименование: „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, процедура BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Р. Б. по 46 обособени позиции. Обект на поръчката е строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП за проектиране и изпълнение на строежи на и в сгради „трета категория“.
В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, МОН е сключило Договор по Обособена позиция № 9 с рег. № BG16RF0P001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 год. с изпълнител „ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН“ ЕООД, с предмет: „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „А. П. , гр. В. Т. на Професионална гимназия по електротехника и електроника „М. В. Л. , гр. Г. О. и на Професионална гимназия по туризъм „Д-р В. Б. , гр. В. Т. , на стойност 3 016 571,51 лв. без ДДС. По ОП № 14 е сключен договор № BG16RF0P001-3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 г. с изпълнител „СТОСИН-БИ-РУСЕ“ ДЗЗД, с предмет „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по механотехника „Ю. Г. , гр. Русе, на Професионална гимназия по икономика и управление „Е. К. , гр. Русе, и на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „П. П. , гр. Русе, на стойност 1 945 355,00 лв. без ДДС.
След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществените поръчки, в УО на ОПРР е получен сигнал за нередност, регистрирани под № 2196 за обособени позиции № 9 и № 14. В сигнала са се съдържали данни за установени нарушения с финансов ефект по отношение на неправомерна замяна на ръководител на проектантския екип на изпълнителя по ОП № 9, както и неправомерно изменение на сключените с изпълнители по ОП № 9 и ОП № 14 договори в частта на уговорената неустойка. В частта на сигнала, касаеща замяната на останалите членове на екипа, РУО е приел, че са спазени изискванията на методиката за оценка и е доказано притежаването от предложените експерти на необходимата професионална компетентност и опит за получаване на максимален брой точки, поради което в тази част сигналът е прекратен без определяне на финансова корекция.
На 26.05.2023 год., във връзка с постъпилият сигнал за нередност, бенефициерът е уведомен за констатациите, съдържащи се в сигнала, становището на управляващия орган за извършени нарушения, осъществяващи състава на нередност, за които се предвижда определяне на финансова корекция по договорите за възлагане на обществена поръчка, както и конкретния размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари и бележки, както и доказателства, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, на 09.06.2023 год., бенефициерът е депозирал възражение с изх. № BG16RFOP001-3.002-0004-C05-M230, в което са оспорени констатациите на УО, като е заявено, че не са налице извършените нарушения, поради което липсва основание за определяне на финансова корекция.
Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО е постановил оспореното пред първоинстанционния съд решение, с което е определил финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договори по ОП № 9 и ОП №14.
Твърдението си за извършена нередност по т. 1.1. от решението административният орган е обосновал с това, че е допуснато незаконосъобразно изменение на договора, като са заменени експертите (ръководителят на проектантския екип), които следва да участват в изпълнение на договора с други, без да се представят документи, които да доказват условията за получаване на максимален брой точки по показатели оценка на професионален опит и специфичен опит от методиката за оценка, което е довело до по-ниска оценка на професионалната им компетентност от тази на експертите в подадената оферта, съгласно приложените критерии за оценка на офертите. Тази констатация е приета за нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП изменението в състава на заложения екип за изпълнение на договора, сключен с изпълнител „ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН“ ЕООД, с предмет: „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „А. П. , гр. В. Т. на Професионална гимназия по електротехника и електроника „М. В. Л. , гр. Г. О. и на Професионална гимназия по туризъм „Д-р В. Б. , гр. В. Т. Нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, вр. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Нарушението по т.1.1 е квалифицирани като нередност по т. 23, б. „а“ в частта „съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали)“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности).
Твърдението си за извършена нередност по т. 1.2. от решението административният орган е обосновал с това, че е налице незаконосъобразно изменение на договора - забава в изпълнението по ОП № 9. Извършена е проверка за спазването на заложените срокове за изпълнение на дейностите по договора, при която е констатирано закъснение при изпълнението на дейностите по договор № BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 год. с изпълнителя „ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН“ ЕООД. Съгласно чл. 2, ал. 1 от сключения договор с изпълнителя, срокът на поръчката е до 31.08.2020 год., като договорът започва да се изпълнява от датата на подписването му и приключва с въвеждане на обектите в експлоатация с разрешение за ползване на всеки обект, издадено от органите на ДНСК. Със сключени допълнителни споразумения към договора с изпълнителя срокът за изпълнение на заложените в него дейностите е бил удължен, както следва: С допълнително споразумение № BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-10/31.08.2020 год. - до 31.10.2021 год. и с допълнително споразумение №BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-14/01.11.2021 год. - до 31.05.2022 год.
При извършената проверка е установено, че с акт Образец № 10/22.12.2021 год. е спряно строителството поради неблагоприятни метеорологични условия, а с акт Образец № 11/01.02.2022 год. за установяване състоянието на строежа е продължено строителството. Съгласно линейния график към допълнителното споразумение, СМР за обект ПГСАГ „А. П. , гр. В. Т. е следвало да приключи на 31.03.2022 год. Констатирано е закъснение съгласно Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 77/21.06.2022 год. за обект Професионална гимназия по архитектура, строителство и геодезия „А. П. , гр. В. Т. от 21 календарни дни. Предвид че строителството на посочения обект е било спирано с Акт обр. № 10/22.12.2021 г. и Акт обр. № 11/01.02.2022 г., за период от 41 календарни дни, то СМР е следвало да приключат до 10.05.2022 г.
Предвид че Удостоверението за въвеждане в експлоатация за обект ПГСАГ „А. П. , гр. В. Т. е издадено на 21.06.2022 год., е установено общо закъснение на изпълнение на дейностите на поръчката от 21 календарни дни. В мотивите на акта, органът се позовава на протокол за приемане на извършени СМР № 8/31.05.2022 год., изпълнени СМР към 31.05.2022 год., на стойност 51 223,74 лв. без ДДС за възстановяване като БФП за обект ПГСАГ „А. П. , гр. В. Т. констативен акт за установяване годността за ползване на строежа – Обр. № 15/31.05.2022 год. за обект ПГСАГ „А. П. , гр. В. Т. Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 77/21.06.2022 год. за обект ПГСАГ „А. П. , гр. В. Т.
Съгласно чл. 43, ал. 1 от сключения договор за инженеринг, ако изпълнителят не изпълни предмета на договора в договореният срок за изпълнение, същият дължи на възложителя неустойка в размер на 0,1% от стойността без ДДС по чл. 3, ал. 2 на съответната дейност, за всеки ден закъснение, но не повече от общо 20% от цената на договора. Към отчетната документация е представена информация и документи, вкл. становище от ръководителя на проекта за наложената неустойка на изпълнителя за обект ПГАСГ „А. П. , гр. В. Т. След преглед на информацията е установено, че неустойката е била наложена за установените 20 календарни дни закъснение, като е изчислена само върху стойността на СМР - БФП/СФ, които не са били изпълнени към дата 10.05.2022 год., а не върху цялата стойност за СМР, съгласно посоченото в чл. 43, ал. 1 от сключения договор за инженеринг. Във връзка с гореизложеното с кореспонденция № BG16RFOP001-3.002-0004-C05-M220/22.03.2023 г. в ИСУН от бенефициента е изискано да представи становище, в което да се посочи защо е наложена неустойка само върху стойността на неизпълнените СМР на обекта към дата 10.05.2022 год., а не върху цялата стойност на СМР - съгл. чл. 43, ал. 1 от сключения договор за инженеринг. С кореспонденция от 07.04.2023 год. в ИСУН, бенефициентът е представил отговор, в който е посочил, че неустойката е наложена само за забавата за СМР - т. е. за периода между 10.05.2022 (датата, на която е следвало да приключат СМР и да се подпише акт обр. № 15 и 31.05.2022 год.) и реалната дата, на която е подписан акт обр. 15, а именно за 20 календарни дни. Бенефициентът е посочил, че за периода от съставяне на акт обр. 15 - 31.05.2022 год. до издаването на Удостоверение за въвеждане в експлоатация от 21.06.2022 год. не е начислявана неустойка, предвид че след подписване на акт обр. № 15 изпълнителят не може да носи отговорност за спазване срока за въвеждане в експлоатация, защото същото зависи от действието на трети лица - изготвяне на окончателен доклад от строителния надзор, актуализиране на технически паспорт и внасяне на документи за издаване на удостоверението, респ. проверката на документацията от общинската администрация. Бенефициентът е предприел подход в случаи като горепосочения да не налага неустойки за периода между подписването на акт обр. № 15 и въвеждането на обектите в експлоатация и счита задълженията по договора за изпълнени до подписването на акт обр. 15 за съответния обект. В писмото на бенефициера е пояснен и размерът на наложената неустойка на изпълнителя. Според административният орган, съгласно чл. 43, ал. 1 от договора, дължимата неустойка се начислява върху стойността без ДДС по чл. 3, ал. 2 на съответната дейност и в конкретния случай неустойката е трябвало да се изчисли върху стойността на дейността по строителството, а именно върху 2 928 710,21 лв. без ДДС. Безспорно е, че с писмо № 1321-777 от 16.09.2022 год. от жалбоподателя е наложена неустойка, за установеното просрочие от 20 календарни дни, в общ размер на 1 174,27 лева, като е в размер на 0,1% върху от стойността само на СМР - БФП/СФ, които не са били изпълнени към дата 10.05.2022 год. (по Протокол за приемане на извършени СМР № 8/31.05.2022 год. - БФП на стойност - 51 223,72 лв. без ДДС и Протокол за приемане на извършени СМР № 6/31.05.2022 год. по допълнително споразумение на стойност - 7 489,99 лв. без ДДС). Прието е, че в случай че при така установената забава, неустойката беше изчислена върху стойността на цялата дейност по строителството, съгласно чл. 3, ал. 2 от договора - 2 928 710,21 лв. без ДДС, то дължимата неустойка за забава би била в доста по-висок размер.
Органът е приел, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, вр. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Наредбата за посочване на нередности и е наложена такава в размер на 25 % от стойността на договора.
Твърдението си за извършена нередност по т. 1.3. от решението е идентично на описаното нарушение по т. 1.2 Касае Незаконосъобразно изменение на договора - забава по ОП № 14. Относно констатирано закъснение при изпълнението на дейностите по договор № BG16RF0P001-3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 год. с изпълнителя „СТОСИН-БИ - РУСЕ“ ДЗЗД, е установено, че съгласно чл. 2, ал. 1 от сключения договор с изпълнителя, срокът за изпълнение на поръчката е до 31.03.2019 год., като договорът започва да се изпълнява от датата на подписването му и приключва с въвеждане на обектите в експлоатация въз основа на разрешение за ползване на всеки обект, издадено от органите на ДНСК (Удостоверение за въвеждане в експлоатация на строежа (когато е приложимо). Със сключено допълнително споразумение към договора с изпълнителя № BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-13/15.03.2021 год., срокът за изпълнение на поръчката е удължен до 01.09.2021 год. Съгласно представен линеен график акт обр. № 15 е следвало да бъде подписан на 01.09.2021 год. и да бъде подадено искане до РДНСК. С писмо изх. № И-011/24.08.2021 год., изпълнителят „СТОСИН-БИ-РУСЕ“ ДЗЗД е поискал срокът за изпълнение на СМР и издаване на разрешение за ползване да бъде удължен. С писмо изх. № 1321-736/09.09.2021 год., жалбоподателят е уведомил изпълнителя, че няма да бъде удължаван срока на договора и за необходимостта от срочното приключване на обекта. С последващо писмо с изх. № 1321-620/22.06.2022 год., МОН е информирал изпълнителя, че е начислена неустойка за установено просрочие по отношение на стойността на СМР. По силата на чл. 43, ал. 1 от сключения договор за инженеринг, ако изпълнителят не изпълни предмета на договора в договорения срок за изпълнение, същият дължи на възложителя неустойка в размер на 0,1% от стойността без ДДС по чл. 3, ал. 2 на съответната дейност, за всеки ден закъснение, но не повече от общо 20% от стойността на договора. След преглед на информацията е установено, че неустойката е била наложена като 0,1% само върху стойността на СМР, които не са били изпълнени към дата 01.09.2021 год. Наложената неустойка е в общ размер на 17 231,91 лв., определена както следва: по Протокол за приемане на извършени СМР № 10-1/30.05.2022 год. на стойност - 42 027,26 лв. без ДДС, за актувани към 13.09.2021 год. СМР - за установени 12 календарни дни забава; по Протокол за приемане на извършени СМР № 10-2/30.05.2022 год. на стойност - 45 124,56 лв. без ДДС, за актувани към 23.03.2022 год. СМР - за установени 203 календарни дни забава; по Протокол за приемане на извършени СМР № 10а - ДС/30.05.2022 год. на стойност - 37 277,27 лв. без ДДС, за актувани към 23.03.2022 год. СМР - за установени 203 календарни дни забава. Във връзка с гореизложеното, с кореспонденция от 22.03.2023 год. в ИСУН, от бенефициера е изискано да представи становище, в което да посочи защо е била наложена неустойка само върху стойността на неизпълнените СМР на обекта към дата 01.09.2021 год., а не върху цялата стойност на СМР - съгл. чл. 43, ал. 1 от сключения договор за инженеринг, вкл. и допълнителни документи (при наличие на такива) за допълнително наложена неустойка на изпълнителя. Бенефициерът е представил становище, в което сочи, че възприетият принцип е при забава на изпълнението изпълнителят да дължи неустойка в размер на 0,1 % от стойността на неизпълнената дейност, а при забава на възложителя, той да дължи неустойка върху стойността на забавеното плащане.
УО е приел, че в конкретния случай неустойката е трябвало да се изчисли върху стойността на дейността по строителството, а именно върху 1 853 070 лв. без ДДС, а в случай че при така установената забава неустойката беше изчислена върху стойността на цялата дейност по строителството, съгласно чл. 3, ал. 2 от договора, то дължимата неустойка за забава би била в доста по-висок размер. С оглед на това е приел, че начисляването на неустойката не върху сумата на дейността по чл. 3, ал. 2, а само върху неизпълнените СМР, представлява съществено изменение на договора, което е по-благоприятно за конкретния изпълнител. Сочи се, че, ако тези условия са били обявени предварително, е било възможно да участват и други кандидати, което представлява нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП и нередност по т. 23, б. „а“ от Наредбата за посочване на нередности и е наложена такава в размер на 25 % от стойността на договора.
При така установените фактически обстоятелства, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила.
По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, съдът е приел, че решението в частта по т. 1.1 е издадено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона.
Съдът е приел, че членовете на екипа представляват част от техническото предложение на участника, респективно част от договора за възлагане на обществената поръчка. Замяната на членовете на екипа на избрания изпълнител води до промяна на договора, респективно до нуждата от съставяне на допълнително споразумение/анекс към договора, който подлежи на публикуване. В случая е направено единствено съгласуване с възложителя за замяна на член на екипа, както е предвидено в чл. 6, т. 22 от сключения договор. Замяната на експертите води до съществено изменение на договора, тогава когато се променя оценката на професионалната компетентност на същите. Изборът на експерти е важен не с оглед конкретната им личност, а с оглед професионалната им компетентност, доколкото представлява показател за оценка на офертите, а не критерий за подбор. Приел е, че замяната на един експерт с друг, който не отговаря на изискванията за професионален опит, води до неблагоприятни последици, свързани с изпълнението на договора, което е от решаващо значение за правилното изпълнение на възложената обществена поръчка. В случая проектът се отличава със специфичност, сложност, особеност, която изисква конкретен професионален опит и която да разкрива необходимост от поставяне на допълнително завишено изискване към експертите.
След анализ на събраните по делото доказателства, Административен съд – София-град е приел за обоснован и законосъобразен извода на РУО за замяната на първоначално включения в екипа експерт с предложения арх. А. А., поради това че не е доказана същата или по-висока квалификация на това лице, каквото е изискването на сключения договор за изпълнение на обществената поръчка. Същото представлява нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП и е довело до необосновано предимство за този кандидат, тъй като в хода на изпълнение на договора е заменен експерт от екипа с такъв, който покрива по-ниски изисквания и в това отношение промяната за явява благоприятна за него и като такава - неравноправна спрямо останалите оференти, които не са имали такава възможност. Посочил е, че не е доказана причината, която е обусловила необходимостта от замяна на този експерт в хода на изпълнение на поръчката, както изисква чл. 6, т. 22 от сключения с изпълнителя договор. Приел е, че не е предвидена в документацията на обществената поръчка възможност за изменение на договора с изпълнителя, каквото е изискването на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което е още едно основание да се приеме, че извършената замяна на ключов експерт от екипа на изпълнителя е в нарушение на закона.
В съответствие с тези мотиви, съдът е обосновал, че в частта по т. 1.1. от решението нарушението е доказано и определената финансова корекция е законосъобразна, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена.
По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, съдът е приел, че решението в частта по т. 1.2 и 1.3 е издадено в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона.
Съдът е приел, че неустойка се дължи за неизпълнената част от задължението на изпълнителя, в противен случай възложителят би се обогатил неоснователно. На следващо място е посочил, че неустойката е едно право, а не задължение на кредитора, тоест негова е преценката дали да го упражни. В настоящия случай се касаело не за пълно неизпълнение, а за неточно такова - забавено, несъобразено с предвидения в договора срок. МОН се е възползвал от правото си и е наложил на изпълнителя неустойка, която е съобразена с неизпълнената част от задължението и с периода на закъснението (забавеното изпълнение). По този начин е изпълнил предвидените в договора клаузи за защита на интереса си при отклонение в изпълнението и не се установява соченото от органа изменение на същия. Според съдът в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото изпълнение, което се явява неточно спрямо уговореното и поради което на изпълнителя е наложена предвидената в него неустойка. Предвид горните доводи е обосновал, че не е налице изменение на договора с изпълнителя „ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН“ ЕООД, съответно със „СТОСИН-БИ-РУСЕ“ ДЗЗД, по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което да е в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП. По изложените съображенията съдът е приел, че оспорваният административен акт по отношение на т. 1.2 и т. 1.3 е незаконосъобразен.
Решението е валидно, допустимо и частично правилно.
Настоящата касационна инстанция споделя напълно изложените от първоинстанционния съд мотиви по отношение компетентността на органа, издаването на акта в изискуемата форма и при липсата на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и с оглед чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо тяхното възпроизвеждане.
Относно материалната законосъобразност, настоящият състав намира следното:
По отношението на нарушението описано в т. 1.1. от административният акт настоящата инстанция приема следното:
Съгласно т. 23, б. а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
В разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП (в приложимата редакция) е въведена забрана относно извършването на съществени изменения в договорите за обществени поръчки. Съгласно разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП (в относимата редакция) изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5, когато то въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, както и когато изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата (т. 2).
Договорите за възлагане на дейности във връзка с проведена по реда на ЗОП обществена поръчка, имат гражданскоправен характер, което предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 от ЗОП, според която за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД.
Безспорно е налице съществена разлика между изменение на договора и неговото неточно изпълнение. В първия случай страните след подписването му и по време на неговото действие постигат съгласие за изменение на някоя негова клауза, а във втория извършват действия по изпълнението му така, както е сключен. Да се възприеме тезата на административния орган и евентуалното неточно изпълнение (доколкото осъществяването на едни функции от един експерт, вместо друг би могло да бъде счетено за такова) да се приравни на изменение на договора, би било равнозначно на отричане института на неустойката, както и на възможностите за удовлетворяване на претенциите при неизпълнение, визирани в чл. 79 и чл. 80 ЗЗД. Става въпрос за два паралелно различни хода на развитие на правоотношението, които не следва да се смесват. Още повече, че договорът между страните предвижда договорна отговорност при неточно изпълнение и последиците от неспазването на задълженията по договора са изрично уредени от страните чрез изрично правило, което по аргумент от чл. 20а, ал. 1 от ЗЗД има силата на закон за тях, и се състоят във възникване на отговорност за заплащане на неустойка, и представляват нещо същностно различно като правен институт от изменението на договорното съглашение. Именно по тази причина неизпълнението на задълженията от първоначално определените експерти е обстоятелство, което би имало значение за ангажиране на договорната отговорност за неизпълнение/неточно изпълнение на договореното между страните.
Видно от изложеното неправилен е изводът на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП – незаконосъобразно изменен договор с изпълнител по ОП № 9.
По отношението на нарушенията описани в т. 1.2. и 1.3. от административният акт и предвид идентичността им настоящата инстанция приема следното:
За да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение – неточно или забавено.
Макар законодателят да не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, по аргумент на чл. 112, ал. 1 и чл. 116, ал. 1 ЗОП и тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор, то и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма.
В конкретния случай и по двете обособени позиции са налице сключени допълнителни споразумения към договора за обществена поръчка за изменение на договора, с които е удължен срокът на сключените договори.
От наличието на забава в изпълнението на договорите не следва автоматично извод за изменението им, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. При наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД.
УО е формирал извод, че начислената от страна на бенефициера неустойка не е върху цялата сума на дейността по чл. 3, ал. 2, а само върху неизпълнените СМР, може да се приеме за съществено изменение на договора. По отношение на този довод следва да се има предвид, че неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват – чл. 92, ал. 1 ЗЗД. В случая, видно от чл. 43 от договорите за обществена поръчка, е уговорена мораторна неустойка, т. е. неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение. С оглед на това неустойката е дължима за неизпълнената част от задължението на изпълнителя. Няма правна норма, при действащата регламентацията на договора за обществената поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е „изменение на договора“ по смисъла на чл. 116 от ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор.
Забавата при изпълнението е неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя относно срока, но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора.
В настоящият случай не е налице пълно неизпълнение на договора, а неточно – забавено изпълнение. Бенефициерът се е възползвал от заложената възможност в договора и е наложил неустойка, като по този начин е защитил интереса си при отклонение в изпълнението.
По изложените мотиви, съдът правилно е приел, че в случая не е налице твърдяното от административния орган нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Нарушаване на националното, респ. общностното право съставлява съществен елемент от състава на понятието „нередност“ и липсата на такова нарушение обуславя и липсата на нередност.
При така развитите мотиви следва, че касационната жалба на МОН се явява основателна, а оспореното съдебно решение в отхвърлителната му част се явява неправилно и като такова следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по силата на което да се отмени решението на РУО на ОПРР в частта, с която на МОН е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 г. с изпълнител „ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН“ ЕООД, на стойност 3 016 571,51 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 9. Отмяната на съдебното решение в тази му част предполага и отмяна на присъдените в полза на МРРБ разноски.
От друга страна, касационната жалба на РУО на ОПРР се явява неоснователна, поради което, оспореното съдебно решение, с което е отменен административния акт, в частта му, относно определената финансова корекция в размер на 25% от разходите, признати за допустими по Договор № BG16RFQP001-3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 г. с изпълнител „СТОСИН - БИ-РУСЕ“ ДЗЗД, на стойност 1 945 355,00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 14 се явява правилно и като такова следва да се остави в сила в тази му част.
По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на МОН следва да се присъдят направените разноски. В случая, от процесуалния му представител е направено искане за присъждане на разноски, за внесена държавна такса за две инстанции и юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция. Доколкото пред първоинстанционният съд не е заявена претенция за присъждане на разноски в хода на делото и не е представен списък на разноски не следва да се присъждат разноски в полза на МОН за първата съдебна инстанция. Заплатената от МОН държавна такса за образуване на касационното производство е в размер на 1700,00 лв. На основание чл. 143, ал. 3 във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, съдът определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева за касационна инстанции или общо дължимите на касатора разноски са в размер на 1800,00 лв.
Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решениe № 595/24.01.2024 год., постановено по административно дело № 6944/2023 год. по описа на Административен съд – София-град, В ЧАСТТА, с която отхвърля оспорването на Министерство на образованието и науката срещу Решение № РД-02-36-770/27.06.2023 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год., в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 год. с изпълнител „ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН“ ЕООД, на стойност 3 016 571,51 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 9, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-770/27.06.2023 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, В ЧАСТТА, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 год. с изпълнител „ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН“ ЕООД, на стойност 3 016 571,51 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 9.
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 595/24.01.2024 год., постановено по административно дело № 6944/2023 год. по описа на Административен съд – София-град В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, със седалище гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19 да заплати в полза на Министерството на образованието и науката със седалище гр. София, бул. "К. Д. №2А сумата от 1800,00 лв. (хиляда и осемстотин лева) разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА