Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: ДАНИЕЛА МАВР. А. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от съдията Д. М. по административно дело № 6867/2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., чрез процесуален представител, срещу Решение № 344 от 25.05.2023 г. на Административен съд – Пазарджик по адм. дело № 259/2023 г.
С обжалваното решение е отменено негово Решение № РД-02-36-200 от 17.02.2023 г. , с което на О. В. е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 27.09.2021 г. с изпълнител „Т. Б. ЕАД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), счита решението за неправилно, като релевира доводи за нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т.3 АПК.
Излага фактите по делото и изводите на съда, като поддържа аргументите изложени в оспорения административен акт за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Твърди, че липсват ясни и точни указания за подготовката на техническата оферта, като не е ясно каква организация за изпълнение трябва да предложи участникът и какво следва да посочи като „начин на изпълнение на всяка от дейностите“, още повече че възложителят не е разграничил отделни дейности от предмета на поръчката. Сочи, че поставеното изискване за предложение на организация за изпълнение е необосновано, тъй като не допринася за илюстриране на качеството на изпълнение на доставката, както и няма отношение към критерия за възлагане, който в тази процедура е „най-ниска цена“.
Оспорва извода на съда за недоказаност на възпиращ ефект от нарушението върху участието на потенциални участници в поръчката. Сочи, че процесното условие се характеризира, с разубеждаващия си характер, предвид че за потенциалните участници не е ясно как да подготвят офертите си, както и за начина по който оценителната комисия ще подходи към техническите им предложения.
Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.
Ответникът по касационната жалба – О. В. чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.
Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото по представен списък.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:
На 11.07.2019 г. между УО на ОПРР и О. В. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.037-0006-C01 за изпълнение на проектно предложение „Изграждане на нови социални жилища в град Велинград“.
На 31.05.2021 г., с Решение № 07-02/26, кметът на О. В. е открил процедура по реда на публичното състезание по ЗОП с предмет: „Доставка и монтаж на оборудване по проект „Изграждане на нови социални жилища в град Велинград“.
Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/139717.
На 27.09.2021 г. между О. В. и „Т. Б. ЕАД е сключен Договор № BG16RFOP001-1.037-0006-C01-S-C01-D002 с предмет „Доставка и монтаж на оборудване по проект „Изграждане на нови социални жилища в град Велинград“, на стойност 100 191, 00 лева без ДДС.
На 12.01.2023 г. О. В. е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.
О. В. не е представила възражение в законоустановения срок.
На 17.02.2023 г., с Решение № РД-02-36-200, ръководителят на УО на ОПРР, е определил на О. В. финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договора от 27.09.2021 г. с изпълнител „Т. Б. ЕАД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По делото е приложена Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.
Съдът е приел, че органът не е квалифицирал коректно нарушението, тъй като за нарушени са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, като същите са цитирани накуп, бланкетно, без да става ясно коя точно норма е нарушена.
Счел е за неправилен извода на ръководителя на УО, че липсват ясни и точни указания за подготовката на техническата оферта. Въз основа на събраните доказателства съдът е приел за установено, че в образеца на техническото предложение конкретно и точно е посочено изискването на възложителя към организацията за изпълнение на поръчката, която участниците следва да представят. В чл. 1, ал. 3 от проекта на договора, възложителят изрично е посочил, че към доставката се включват и всички допълнителни дейности, свързани с транспорта и монтажа, включително и гаранционно обслужване на оборудването по проекта. В тази връзка е приет за неправилен и изводът на органа, че предметът на поръчката е само и единствено доставка на оборудване на социалните жилища с домакински електроуреди.
Според съда в съответствие с чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП в образеца на техническото предложение се съдържат указания какво следва да съдържа приложението към техническото приложение на участниците, както и при наличие на кое обстоятелство, офертата им ще бъде приета за неотговаряща на предварително условие на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. Прието е, че изводите на органа не съответстват на действителната фактическа обстановка, тъй като квалифицираните нарушения се осъществяват при различен фактически състав, и е необходимо точно и ясно посочване на фактическите основания за всяко от тях.
Приел е за недоказан и третия елемент от фактическия състав на нередността.
С тези мотиви съдът е отменил оспорения административен акт.
Решението е правилно.
Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на приетата за установена с административния акт нередност – нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза.
В Раздел IV от документацията за участие в процедурата е посочено, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към условията, обявени от възложителя. В същия раздел е предвидено, че офертата трябва да включва 1) техническо предложение, съдържащо а) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя и б) описание на стоките, които ще се доставят; и 2) ценово предложение, което обхваща цена на придобиване и всички други предложения по показатели с парично изражение.
Посочено е още, че независимо от обстоятелството, че като елемент от оценката на техническото предложение възложителят не е обхванал изискуемите за включване в същото параметри на изпълнение, посоченото съдържание в образеца на техническото предложение следва да се приема като минимално изискуемо и задължително по обхват, предвид обстоятелството, че липсата на един или повече от изброените като минимум елементи от съдържанието на предложението за изпълнение е предпоставка за отстраняване на участника от процедурата, поради неизпълнение на това предварително поставено и обявено условие по смисъла на чл.107, т.2, б. “а“ ЗОП.
Към документацията са приложени Проект на договор, Образец №1 – Ценово предложение, Образец №2 – Техническо предложение, Техническа спецификация и Количествена сметка.
С. Р. I „Организация за изпълнение на поръчката“ от Образец № 2 на техническото предложение участниците следва да предложат организация за изпълнение на поръчката, съобразно оферираните от него срокове и в съответствие с обхвата на поръчката. Участниците следва да представят начина на изпълнение на поръчката за всяка от дейностите, включени в обхвата на поръчката.
В чл. 14 и следващите от Проекта на договор са посочени начина на възлагане, комуникация и приемане на доставката от възложителя, както и условията по гаранционното обслужване на техниката.
Административният орган е приел, че „липсват ясни и точни указания за подготовката на техническата оферта в тази част. Не е ясно каква организация за изпълнение трябва да предложи участникът и какво следва да посочи като „начин на изпълнение на всяка от дейностите“, още повече че възложителят не е разграничил отделни дейности от предмета на поръчката. Предметът на поръчката е доставка на оборудване на социални жилища с хладилници, печки, бойлери, климатизатори и други електроуреди и според документацията не се предвиждат други дейности“. Според органа поставеното изискване за предложение на организация за изпълнение е необосновано, тъй като не допринася за илюстриране на качеството на изпълнение на доставката, както и няма отношение към критерия за възлагане, който в тази процедура е „най-ниска цена“.
Тези изводи са неправилни.
Посоченото "ограничително изискване" органът квалифицира като нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които:
1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и
2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В настоящия случай от ръководителя на УО на ОПОС се твърди, че изискването е неясно и необосновано, тъй като не допринася за качеството на изпълнение на доставката. Тези обстоятелства обаче не го правят автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата и необосноваността на дадено изискване не дават предимство и не водят до ограничение. Неяснотата може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин поставеното от възложителя изискване би дало предимство или необосновано би ограничило участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретното изискване не е съобразено и не съответства на предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Предвид изложеното не се установява наличие на твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Мотивите на органа реферират по-скоро към изискванията касаещи критериите за възлагане на поръчките, докато нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП обхваща случаите на ограничаване на конкуренцията, каквато в случая не е мотивирана.
Освен това твърдяната неяснота на посоченото изискване поради липса на отделни дейности от предмета на поръчката, не е налице. Видно от чл. 1, ал. 3 от проекта на договора, възложителят изрично е посочил, че към доставката се включват и всички допълнителни дейности, свързани с транспорта и монтажа, включително и гаранционно обслужване на оборудването по проекта.
По отношение на твърденията за допуснато нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП, следва да се посочи, че констатациите в тази насока също са неправилни, тъй като според последната разпоредба документацията за обществена поръчка трябва да съдържа образци на документи, както и указание за подготовката им. Видно от одобрената документация за участие в нея се съдържат "Указания за подготовка на офертата", както и образци на необходимите документи, поради което изискванията на чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП са спазени. Липсват и фактически констатации на административния орган в обратния смисъл.
Предвид изложеното не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Липсата на нарушение прави ненужна проверката за вреда на това нарушение върху бюджета на Съюза.
С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1 081,38 лв., доказани с договор за правна защита и съдействие от 22.08.2023 г., фактура от същата дата и платежно нареждане. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 344 от 25.05.2023 г. на Административен съд – Пазарджик по адм. дело № 259/2023 г.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17 -19 да заплати на О. В. гр. Велинград, бул. „Х. А. № 35, 1 081,38 лв. (хиляда осемдесет и един лева и тридесет и осем стотинки), разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ВАНЯ АНЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ Д. М. п/ КАЛИНА АРНАУДОВА