Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: К. А. В. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 6972/2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Програмния оператор (ПО) по П. В. енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност (ПВЕЕЕЕС/Програмата) на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМЕИП) 2014-2021 г. срещу Решение №179 от 09.06.2023 г., постановено по адм. дело №186/2023 г. по описа на Административен съд Враца.
С обжалваното решение съдът е отменил Писмо, peг. № Е-94-00-1184/10.03.2023 г. на ръководителя на ПО по ПВЕЕЕЕС, с което на О. В. е определена финансова корекция в размер на 45 286,39 лева с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № С-224/25.08.2022 г. с изпълнител ГД К. С. за Враца на стойност 754 773,20 лева без ДДС/905 727,84 лева с ДДС, за нарушение на чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) във вр. с чл. 3, ал. 2 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, част 2.1.Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации от Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от Европейския съюз (ЕС) съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С(2019) 3452 от 14.05.2019 г. (Насоките).
Касационният жалбоподател ръководителят на ПО по ПВЕЕЕЕС на ФМЕИП, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита за неправилни изводите на съда, че оспореният акт е издаден в противоречие с материално правните разпоредби на закона и по отношение на него е налице отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК.
Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приложил материалния закон по отношение на установеното от ръководителя на ПО по ПВЕЕЕЕС нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки от страна на възложителя.
Посочва, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал фактите и обстоятелствата, като изцяло е възприел тезата на жалбоподателя и по този начин е извел неправилно заключение за липса на извършени нарушения. Наред с това, съдът не е формирал собствени и съществени мотиви за взетото решение.
Посочва, че поддържа установената в акта фактическа обстановка, а именно за извършено нарушение, тъй като възложителят е формулирал условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата - незаконосъобразни изисквания за участници в обединение при изпълнение на строителни дейности, във връзка с поставени от възложителя критерии за подбор относно годност за упражняване на професионалната дейност.
Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски по делото
Ответникът по касационната жалба О. В. счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно.
Сочи, че поставените от възложителя изисквания относно годността на участниците в обединения в обществената поръчка не са незаконосъобразни, поради което не е налице нарушение, влияещо върху нивото на конкуренция при възлагане на обществената поръчка. Оспорва твърденията на касатора, посочени в касационната жалба. Твърди, че изводите на първоинстанционния съд съответстват на материалния закон и не е налице твърдяното от ръководителя на УО нарушение.
Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за процесуално представителство.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:
М. М. на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор по П. В. енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г., от една страна и О. В. от друга страна, на основание чл.7.6 от Регламента за изпълнение на ФМЕИП и Решение Е-РД-16-2 от 06.01.2021 г. на ръководителя на ПО на Програмата относно проектно предложение с вх. номер ИСУН BGENERGY-2.001-0075 на 11.03.2021 г., е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BGENERGY-2.001-0075-009, с наименование на проекта Модернизация на уличното осветление в община Враца. По силата на така сключения договор ръководителят на Програмата предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ, като максималния размер е 1 125 216,82 лева или 575 314,22 евро. Сключено е Допълнително споразумение № 1 на 10.01.2023 г. с рег. № BGENERGY-2.001-0075-009.
Във връзка със сключения договор е проведена обществена поръчка с предмет Енергийно ефективна реконструкция и модернизация на част от системата за външно изкуствено осветление на град Враца, открита с решение от 26.08.2021 г. на кмета на община Враца. В резултат на проведената обществена поръчка е сключен Договор № С 224/25.08.2022 г. с избрания за изпълнител участник ГД К. С. за Враца, на стойност 754 773,20 лева без ДДС / 905 727,84 лева с ДДС.
В документацията в Раздел Б) Изисквания към участниците, свързани с критериите за подбор, в т.3 Критерии за подбор, отнасящи се до годността/ правоспособността за упражняване на професионална дейност на участниците и подизпълнителите, възложителят е въвел следното условие: 3.1 Участникът трябва да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в РБ, съгласно чл. 3, ал.2 ЗКС, за изпълнение на строежи - трета група: Строежи от енергийната инфраструктура, трета категория съгласно чл. 137, ал. 1,т.3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПР на строителя, а за чуждестранни лица - съгласно аналогични регистри съгласно законодателството на държавата, в която са установени, въз основа на което да имат правото да осъществяват строителство трета група Строежи от енергийната инфраструктура, трета категория или сходно с предмета на поръчката.
В допълнение, като забележка е посочил следното: В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение, са ангажирани с изпълнението на строителството.
С Писмо, изх. №Е-08-00-11/18.01.2023 г. ръководителя на ПО на Програмата е уведомил кмета на О. В. относно сигнал за нередност по проект Модернизация на уличното осветление в община Враца, Договор BGENERGY-2.001 -0075-002, бенефициер О. В. В същото е посочил установените нарушения, сред които и нарушение на чл. 59, ал. 6, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и предвидените за тях финансови корекции. На О. В. е предоставена възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи писмени бележки и възражения по констатациите и предвидените финансови корекции за тях вкл. и писмени доказателства.
О. В. е депозирала писмено Възражение, рег. № 0400-39/1/31.01.2023 г. относно констатациите по сигнала за нередност, с което е възразила, че не са налице констатираните нарушения по проведената обществена поръчка.
С Писмо, peг. № Е-94-00-1184/10.03.2023 г. ръководителят на ПО по Програмата е определил на О. В. финансова корекция в размер на 45 286,39 лева с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № С-224/25.08.2022 г. с изпълнител ГД К. С. за Враца на стойност 754 773,20 лева без ДДС/905 727,84 лева с ДДС, за нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. чл. 3, ал. 3 ЗКС във вр. с чл. 3, ал.2 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, част 2.1. Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации от Насоките.
По делото е представена Заповед №Е-РД-16-95/08.02.2023 г. на министъра на енергетиката, с която на зам. министър на енергетиката И. П. са възложени функциите на ръководител на Програмния оператор по ПВЕЕЕЕС.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.
След анализ на относимата правна уредба и мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че О. В. не е извършила твърдяното от ръководителя на ПО по Програмата нарушение. Съдът е изложил, че посочената като нарушена разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС следва да се тълкува едновременно с ал. 4 от същия член. Счел е, че е налице изключението на чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като за осъществяване на строителни дейности, изрично нормативни актове (Закона за устройството на територията и ЗКС) изискват специална регистрация в ЦПРС и тази регистрация се изследва от страна на възложителя именно за членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи. Посочил е, че поставеното от възложителя условие се отнася само до участниците в обединение, което не е юридическо лице, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението.
Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.
Решението е правилно.
С. Р. Б) от Документацията - Изисквания към участниците, свързани с критериите за подбор, в т.3 Критерии за подбор, отнасящи се до годността/ правоспособността за упражняване на професионална дейност на участниците и подизпълнителите, възложителят е въвел следното условие: 3.1 Участникът трябва да притежава регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Р. Б. съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, за изпълнение на строежи - трета група: Строежи от енергийната инфраструктура, трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПР на строителя, а за чуждестранни лица-съгласно аналогични регистри съгласно законодателството на държавата, в която са установени, въз основа на което да имат правото да осъществяват строителство трета група Строежи от енергийната инфраструктура, трета категория или сходно с предмета на поръчката.
Възложителят е направил уточнение, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение, са ангажирани с изпълнението на строителството.
Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Р. Б. като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.
Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство. Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.
С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.
В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности.
Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж трета категория, трета група. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.
По изложените съображения органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Насоките е безпредметно.
Неоснователни са твърденията на касатора за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата поотделно и в тяхната съвкупност, и е обосновал правните си изводи.
Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на ПО на ПВЕЕЕЕС. и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на енергетиката структурата, в която се намира административният орган, издал обжалвания акт, да заплати на О. В. юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, предвид разпоредбата на чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №179 от 09.06.2023 г., постановено по адм. дело №186/2023 г. по описа на Административен съд Враца.
ОСЪЖДА Министерство на енергетиката, с адрес гр. София, [улица], [номер] да заплати на О. В. с адрес гр. Враца, [улица], 100 (сто) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА
/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА