Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на деветнадесети септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора А. Г. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 7234/2023 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба от[Фирма 6]“ с участници в обединението „Б. Е. Г. ЕООД и „Пътища и мостове“ ЕООД, подадена чрез пълномощника адвокат Д. П., срещу решение № 608/29.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-398/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на обединението срещу решение № D23694383/16.05.2023 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на северен централен район, по обособени позиции: обособена позиция № 1 – ОПУ В. Т. обособена позиция № 2 – ОПУ Габрово; обособена позиция № 3 – ОПУ Разград; обособена позиция № 4 – ОПУ Русе; обособена позиция № 5 - ОПУ Силистра", в частта по обособена позиция № 3 и обособена позиция № 5, открита с Решение № F329008/10.02.2023 г. на възложителя.

В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Излага подробни съображения по съществото на спора. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на направените разноски за производството пред КЗК и ВАС.

Ответникът – председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" /УС на АПИ/, представляван в производството от юрисконсулт Б. А., в проведеното съдебно заседание излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.

Ответниците – Консорциум "ТРП Лудогорие 2019" и "Пътперфект-Т" ЕАД не вземат становище по касационната жалба, а редовно призовани не ангажират становище по спора.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 3ОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането й е допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ е образувано във връзка с оспорване на решение № D23694383/16.05.2023 г. на председателя на УС на АПИ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на северен централен район, по обособени позиции: обособена позиция № 1 – ОПУ В. Т. обособена позиция № 2 – ОПУ Габрово; обособена позиция № 3 – ОПУ Разград; обособена позиция № 4 – ОПУ Русе; обособена позиция № 5 - ОПУ Силистра", в частта по обособена позиция № 3 и обособена позиция № 5, открита с Решение № F329008/10.02.2023 г. на възложителя, с уникален номер на поръчката в РОП: 00044-2023-0015. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да потвърди оспорения акт на възложителя, КЗК е съобразила разпоредбата на чл. 196, ал. 3 ЗОП и обхвата на дефинирания от ЗОП контрол, който следва да извърши. КЗК е преценила като неоснователни всички доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, с което[Фирма 6]“ е отстранено от участие в процедурата по обособена позиция № 3 – ОПУ Разград /ОП № 3 и обособена позиция № 5 - ОПУ Силистра" /ОП № 5/, като е посочила че оспорваните мотиви на помощния орган на възложителя да го предложи за отстраняване, възприети изцяло в процесния акт, са идентични и за двете обособени позиции.

На първо място, след като се е запознала с техническата оферта на жалбоподателя и е взела предвид изискванията на възложителя, КЗК е установила, че в техническото предложение на[Фирма 6]“ по двете спорни обособени позиции, се съдържа предложение за изготвяне на Технологичен проект на база на геодезическо заснемане, който не се изисква от условията на разглежданата процедура. Това обстоятелство е преценено като съществено несъответствие с изискванията на възложителя, поради което КЗК е преценила, че правилно жалбоподателят е отстранен от участие. С. К. е било налице и следващо основание за отстраняването му, тъй като е представен подход за изготвяне на допълнително КСС на база на изготвен от него технологичен проект и изпълненото геодезическо заснемане. Според КЗК направените изменения в КСС не намират опора в условията на поръчката. Следващо основание за отстраняване от участие в процедурата е възприето от КЗК, тъй като в линейния график[Фирма 6]“ е представил допълнителна позиция „Изготвяне на проект по ВОБД“, което е в противоречие с изискванията на документацията. На лице е и друго основание за отстраняване на техническото предложение на жалбоподателя е, че не е представил технология за изпълнение на дейност по шифър 4007. В обобщение КЗК приема, че отстраняването е правилно и законосъобразно.

Органът по преразглеждането е обсъдил и конкретните доводи на жалбоподателя за наличие на тенденционен подход на помощния орган на възложителя при разглеждането на офертите на останалите участници, в частност определените за изпълнители консорциум "ТРП Лудогорие 2019" за ОП № 3 и "Пътперфект-Т" ЕАД за ОП № 5. Според КЗК твърдението на жалбоподателя, че линейният график, на Консорциум „ТРП ЛУДОГОРИЕ 2019“ не отговаря на изискванията е декларативно и бланкетно, тъй като в жалбата не е посочено нито едно конкретно обстоятелство, което да сочи на несъответствие на тази част от техническото предложение с изискванията на възложителя, поради което за КЗК не съществува задължение да направи цялостна проверка на законосъобразността на оспорения акт на възложителя, така както на практика изисква жалбоподателя. КЗК е изложила мотиви, като е приела за законосъобразно присъждането на допълнителни 25 т. при оценяване на предложението на Консорциум "ТРП Лудогорие 2019“. Обсъдено е и оплакването, че при преценката да не се присъдят допълнителни 10 точки, в коментара на комисията назначена от възложителя са посочени грешки на участника, които са самостоятелно условие за отстраняване на офертата му. КЗК е приела същите за неоснователни, като е изложила, че съгласно Приложение № 5 Критерий за възлагане изрично е посочено, че на отстраняване подлежат оферти, в които са допуснати несъответствия с базовите изисквания за техническите предложения, предвидени от възложителя. Базовите изисквания се отнасят до линейния график и предложението за всички видове работи и дейности от примерното задание. В приложение № 5 Критерий за възлагане е предвидено, че ако се представи план за осигуряване на гаранционна поддръжка на участъците, определени за интервенция в Примерното задание, включващ определен минимум информация, ще се присъдят допълнителни 10 точки. КЗК е направила извод, че представянето на визирания план за гаранционна поддръжка не е базисно изискване, поради което ако се констатират грешки в него, правилният подход е участникът да бъде санкциониран, като не му се присъдят допълнителните 10 точки, а не с отстраняване от процедурата.

Относно възраженията, касаещи несъответствие на техническото предложение на участника "Пътперфект-Т" ЕАД – класиран на първо място по обособена позиция №5 с изискванията на възложителя КЗК посочва, че същите не съдържат нито едно конкретно обстоятелство което да сочи несъответствие. Същите са общи, поради което КЗК не може да извърши проучване поради липса на посочени основания за това. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

В касационното производство оспорващото дружество изцяло преповтаря доводите изложени в производството пред КЗК, добавя единствено, че Комисията неправилно и най-вече немотивирано е отхвърлила оплакванията както по отношение на собственото му отстраняване, така и по отношение на класираните на първо място участници по обособени позиции №№ 3 и 5. Противно на твърдението на жалбоподателя, при съобразяване с визираните в чл. 196, ал. 3 ЗОП правомощия, КЗК е осъществила контрол за законосъобразност на оспорения пред нея акт. Проверката се е ограничила до преценка за мотивираност на становището на помощния орган на възложителя, относно съответствието на техническите предложения на участниците със заложените в документацията изисквания, без да разглежда и оценява подадените оферти по същество. Комисията е изложила относими съображения към всяка една от констатациите на помощния орган на възложителя, обективирани в протокол № 3 и като ги е съпоставила с конкретното съдържание на офертата на настоящия касационен жалбоподател, и тези на определените за изпълнители консорциум "ТРП Лудогорие 2019" за ОП № 3 и "Пътперфект-Т" ЕАД за ОП № 5, е извършила дължимата преценка за основателността на жалбата. Следва да се има предвид, че при субективни критерии за оценяване КЗК проверява само дали са изложени адекватни мотиви, съобразени с одобрената методика за оценяване, като извън правомощията й е да ревизира аналитичната оценъчна дейност на назначената от възложителя помощна комисия.

Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател относно отстраняването му по двете спорни позиции поради направеното от него предложение за изготвяне на технологичен проект на база геодезическо заснемане, което не се изисква от условията на разглежданата процедура. Видно от примерното задание обективирано в приложение № 6, възложителят не е поставил изискване към участниците в процедурата да изготвят подобен проект. Не могат да се споделят възраженията на касатора преповторени от първоначалната жалба, че въпросният технологичен проект, независимо, че не е изискан от възложителя е необходим за негова сигурност и ориентация, доколкото към документацията нямало информация кога е изготвен основния проект на възложителя и колко време е минало от неговото изготвяне. Правилно е посочено от КЗК, че подобни съждения са ирелевантни към настоящия момент и ако жалбоподателят е имал неясноти по условията на документацията, е разполагал с правна възможност да поиска разяснения или да оспори решението за откриване на процедурата. Следва също да се добави, че подобна самоинициатива от страна на участника представлява съществена пречка пред възложителя да може да сравни и оцени обективно офертите на всички кандидати. Другояче казано, изменяйки основен елемент на поръчката каквито са условията към Примерното задание, включвайки допълнителен проект, участникът изменя първоначално обявените условия по процедурата.

По аналогичен начин стои въпросът и по отношение на второто основание за отстраняване атакувано от касатора, тъй като е представил подход за изготвяне на допълнително КСС на база изготвения технологичен проект и изпълненото геодезично заснемане. В случая правилно КЗК е възприела доводите на Комисията назначена от възложителя обективирани в протокол № 3, а именно, че в случая се касае за предложение за преизчисляване на вече зададени количества, което от своя страна отново представлява изменение на основен елемент на поръчката и респективно влече неговото отстраняване.

Касаторът възразява без да излага конкретни съображения и срещу мотивите на КЗК с които се приема за основателно следващото основание за отстраняването му от участие в процедурата. Последното се е наложило тъй като участникът е представил като допълнителна позиция в линейния график „Изготвяне на проект по Временна организация и безопасност на движението /ВОБД/“. Настоящият съдебен състав намира, че правилно участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата поради следното: видно от Приложение № 6 на „Примерно задание“, възложителят е предвидил дейност по шифър 1007 „Поддържане на ВОБД“. В цитираното приложение е посочено още, че за ремонта на визирания участък има издадено разрешение за строеж и протокол образец 2А. Също така, в разпоредбата на чл. 275, ал. 1 от Наредба РД-02-20-2/28.08.2018 г. за проектиране на пътища изрично е посочено, че проектът във фаза технически проект за основен ремонт на съществуващи пътни обекти обхваща част „Организация и безопасност на движението“, включително ВОБД. В случая, участниците в процедурата не следва да изработват отделен проект по ВОБД, доколкото такъв е наличен по процедурата и е част от техническия проект, тяхното задължение се свежда до това да отразят дейността по шифър 1007 / поддържане на ВОБД/ от Примерното задание в Линейния график с последователност и продължителност в определения в заданието срок за изпълнение, както и да ги отразят в предложението като организация на изпълнение в съответствие с Линейния график. Отново, както подробно е аргументирано по-горе, касаторът е предложил дейност, която не се изисква от възложителя, поради което поставя в риск изпълнението на обществената поръчка и правилно е отстранен.

Предвид посочените по - горе съображения съдът счита, че са налице основания за да се приеме за правилно и законосъобразно отстраняването на участника[Фирма 6]“ от участие в процедурата, още повече, че само едно от констатираните несъответствия на офертата с изискванията на възложителя е самостоятелно и достатъчно основание за отстраняването на участника от последващо участие в процедурата.

На следващо място, касаторът възразява срещу класирания на първо място участник по обособена позиция № 3 Консорциум "ТРП Лудогорие 2019". Твърди, че липсва произнасяне на КЗК по въпроса с неправилно присъдените 25 т. на участника. Възражението е неоснователно поради следното: КЗК е изложила мотиви като е приела за законосъобразно присъждането на допълнителни 25 т. при оценяване на предложението на Консорциум "ТРП Лудогорие 2019". В протокол № 3 комисията на възложителя е посочила, че на участникът се присъждат допълнителните точки, тъй като е представил конкретни мерки по следните направления: -направление свързано с контрола на влаганите материали; направление свързано с опазване на околната среда и направление свързано с недопускане нарушаване на условията за безопасност по време на изпълнението. Съгласно приетата методика за оценка поместена в приложение № 5 и наименована Критерии за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП, техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания на Възложителя, получава допълнително 25 точки за всяко едно от конкретно посочени обстоятелства: В случая, в предложението са представени три конкретни мерки /минимума/ при изпълнение на дейностите от Примерното задание по всяко от направленията посочени по - горе, поради което правилно помощната комисия е присъдила спорните точки на "ТРП Лудогорие 2019".

По отношение оплакването, че при преценката да не се присъдят допълнителни 10 точки, в коментара на комисията назначена от възложителя са посочени грешки на участника, които са самостоятелно условие за отстраняване на офертата му. Настоящия съдебен състав намира за правилни и законосъобразни изложените от КЗК мотиви, поради което се присъединява към тях.

Не намират основание останалите оплаквания на касатора досежно класираните на първо място участници по атакуваните обособени позиции -консорциум "ТРП Лудогорие 2019" и "Пътперфект-Т" ЕАД, преповтарящи се изцяло с тези изложени в първоначалната жалба, настоящата съдебна инстанция намира изложеното от КЗК за правилно и законосъобразно и изцяло го споделя, а именно: от страна на[Фирма 6]“ не са изложени конкретни оплаквания нито по отношение на твърдяното несъответствие на техническото предложение на "Пътперфект-Т" ЕАД, нито по отношение на твърдяното несъответствие на предложения от консорциум "ТРП Лудогорие 2019" линеен график с изискванията на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията като специализиран държавен орган дължи произнасяне само по конкретните обстоятелства, които са посочени в жалбата, с която е сезиран органът, както изрично е предвидено в чл. 207 ЗОП. Следователно, ако в жалбата не се съдържат конкретни възражения и оплаквания, както е в случая, за Комисията не е налице задължение да се произнася, нито да извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения акт на възложителя.

С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК в полза на Агенция "Пътна инфраструктура" следва да бъдат присъдени направените за производството разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 200 лева.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 608/29.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-398/2023 г.

ОСЪЖДА[Фирма 6]“ с участници в обединението „Б. Е. Г. ЕООД с [ЕИК] и „Пътища и мостове“ ЕООДс [ЕИК] да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" разноски по делото в размер на 200 /двеста/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА