Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесети ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 7502/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Л. седалище и адрес гр. Добрич, ул. „България“ №12, срещу Решение №62 от 30.06.2023 г. на Административен съд – В. Т. по адм. дело № 9/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на Общината срещу Решение №РД-02-14-1190 от 07.12.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България” 2014-2020 г. (Програмата), с което на О. Л. е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор за услуга №ОР-2020-006/1 от 06.11.2020 г. с ДЗЗД “Култура и природа“, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – О. Л. счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът неправилно е преценил събраните по делото доказателства и е формирал погрешни изводи относно наличието на нарушение на правото на Европейския съюз (ЕС) и свързаното с него национално право. Анализира подробно предмета на обществената поръчка, поставените изисквания за подбор към експертите "Ръководител на екип" и "Организатор събития", както и предвидените задължения на експертите, и аргументира становище, че поставените условия са съответни на нуждата на възложителя, не ограничават конкуренцията и гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката.

Според касатора, в противоречие с чл. 169 АПК първоинстанционният съд се е произнесъл извън ограничения обем на съдебния контрол, като е осъществен контрол по целесъобразността на поставените изисквания.

Излага подробни аргументи за неправилност на обжалваното решение и незаконосъобразност на оспорения акт като поддържа и доводите си релевирани пред първоинстанционния съд.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България” 2014-2020 г., счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 13.11.2018 г. между НО по Програмата и О. Л. е сключен Договор №РД-02-29-429 за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" 2014-2020 за проект с рег. № ROBG-413 "Приказки за култура, история и природа". Общата стойност на бюджета на проекта е 1 097 962,10 евро, от които в бюджета на Общината като партньор 601 360,24 евро. От тях 85% са чрез ЕФРР – 511 156,20 евро, 13% национално финансиране – 78 170,83 евро и 2% собствен принос на общината – 12 033,21 евро.

На 01.04.2020 г. кметът на О. Л. е обявил процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, с предмет: "Организиране на събития по проект "Приказки за култура, история и природа" с включени две обособени позиции.

В Раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности“, „Изисквано минимално ниво“, т. 2.1. от обявлението за поръчката, възложителят е поставил към участниците в процедурата по Обособена позиция 1 следните изисквания:

Участникът трябва да разполага с необходимия брой персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност (екип експерти) за изпълнението на ОП, както следва:

1. Ръководител на екипа - едно лице, притежаващо: висше образование, ОКС „магистър“ или „бакалавър“ в едно от следните професионални направления от областите на висше образование: „Социални, стопански и правни науки“ - професионално направление: Социология, антропология и науки за културата, Обществени комуникации и информационни науки, Администрация и управление. Икономика, Туризъм или еквивалент; професионален опит като ръководител на екип в организирането и/или провеждането на публични събития.

2. Експерт „Организатор събития“ - едно лице, притежаващо: висше образование ОКС „магистър“ или „бакалавър“ в едно от следните професионални направления от областите на висше образование: „Социални, стопански и правни науки“ - професионално направление: Социология, антропология и науки за културата, Обществени комуникации и информационни науки, Администрация и управление. Икономика, Туризъм или еквивалент; професионален опит в организирането и/или провеждането на публични събития.

На 06.11.2020 г. О. Л. е сключила с ДЗЗД "Култура и природа" Договор за услуги №ОП-2020-006/1 по обособена позиция 1, с предмет „Организиране и провеждане на фестивали и събития по проект „Приказки за култура, история и природа“ по обособена позиция №1, на стойност 63 000,00 лв. без ДДС.

На 18.11.2022 г. ръководителят на НО по Програмата е уведомил О. Л. за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 30.11.2022 г. О. Л. е представила възражение.

На 07.12.2022 г., с Решение № РД-02-14-1190, ръководителят на НО по Програмата, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), е определил на О. Л. финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор за услуга №ОР-2020-006/1 от 06.11.2020 г. с ДЗЗД “Култура и природа“, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на НО по Програмата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Приел е, че спорните длъжности не попадат сред регулираните професии - дейности, за чието упражняване законът поставя определени предварителни условия, включително и такова за придобита образователно-квалификационна степен, поради което въвеждането на изискване за висше образование и то в конкретно посочените от възложителя области и професионални направления, не е в изпълнение на нормативно установено задължение за професионална квалификация на изпълнителя. Формирал е извод, че ограничението е необосновано, тъй като не се предпоставя нито от спецификата на поръчката, нито от задължаваща нормативна разпоредба. Според съда предметът на процесната обществена поръчка по ОП 1 не сочи на необходимост от някакви специални знания, умения или квалификации, които налагат експертите да притежават изисканото от възложителя образование, а по-скоро обемът и сложността на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за придобит опит, но не и за по-висок образователен ценз.

Приел е наличието на трите елемента от фактическия състав на нередността, както и правилната и квалификация по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

Спорът касае поставените от бенефициера изисквания за професионална компетентност на експерт „Ръководител екип“ и експерт „Организатор събития“, за които възложителят е поставил изискване за „висше образование ОКС „магистър“ или „бакалавър“ в едно от следните професионални направления от областите на висше образование: „Социални, стопански и правни науки“ - професионално направление: Социология, антропология и науки за културата, Обществени комуникации и информационни науки, Администрация и управление. Икономика, Туризъм или еквивалент; професионален в организирането и/или провеждането на публични събития“.

От фактическа страна административният орган е приел, че така поставеното изискване възложителят ограничава конкуренцията, тъй като въвежда необосновано завишени ограничителни критерии. Приел е, че степента на изискуемото образование, не се явява необходима за качественото изпълнение на предмета на поръчката, тъй като не е нормативно изискваща се за изпълнение на функциите на експертите, а възложителят не е доказал сложността на извършване на услугата да се явява обосновка за избора на критерии за възлагане. Обосновал е извод, че минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални.

Тези изводи са правилни.

Безспорно е, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП той може да определя критерии за подбор само относно годността, икономическото и финансово състояние, техническите и професионални способности, а съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед на това границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - като спазване на принципа на свободната конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Следователно в случая законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за съответствието му – от една страна, със законовите изисквания, а от друга - с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на принципа на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което попада в хипотезата на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП.

В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, на което се позовава и касатора, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

Безспорно е, че поставеното от бенефициера изискване за притежаване на образователно-квалификационна степен „магистър“ или „бакалавър“ в посочените професионални направления от областите на висше образование: „Социални, стопански и правни науки“ на експертите „Ръководител екип“ и „Организатор събития“, е в обхвата на нормативно установеното.

Спорът в случая е дали това изискване е съответно на изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Съгласно чл. 73, ал. 1 и чл. 74, ал. 1 от Закона за предучилищното и училищното образование (ЗПУО) според степента училищното образование е основно и средно, а според подготовката – общо, профилирано и професионално. Съгласно чл. 42 от Закона за висшето образование (ЗВО) системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование и се състои в три образователно-квалификационни степени: бакалавър – осигуряващо широкопрофилна подготовка или специализирана подготовка по професионални направления и специалности, ал. 2; магистър – осигуряващо задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност, ал. 3; доктор – осигуряващо обучение по докторски програми, ал. 4.

Предметът на обществената поръчка по процесната обособена позиция е организиране и провеждане на фестивали и събития по проект "Приказки за култура, история и природа", включващ следните събития: Фестивал на кокошата чорба в [населено място], Кулинарен фестивал в [населено място], Кулинарен фестивал в гр. Лясковец, Фолклорно събитие на тема "Магията на българските традиции" и Културно-историческо събитие/пътуващ семинар на територията на О. Л. Като дейности, включени в организацията и провеждането на изброените събития са посочени: превоз на участници от община Виделе (Румъния) до община Лясковец (България) за участие във фестивала и транспортирането им обратно, транспортиране на участници в рамките на продължителността на всяко от събитията, между гр. Лясковец и населени места в общината, настаняване и изхранване на участниците, осигуряване на определен брой шатри, маси и столове, осигуряване и доставяне на материали (продукти) съобразно тематиката на съответното събитие, почистване на фестивални площи, наем на зала и оборудване.

Видно от описанието за обществената поръчка, нито предметът й, нито обемът и характерът на дейността сами по себе си разкриват някаква специфика, която да изисква задълбочена фундаментална подготовка с профилиране в дадена специалност (магистър), нито широкопрофилна подготовка или специализирана подготовка по професионални направления и специалности (бакалавър). Обемът и сложността на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за придобит опит, но не и за по-висок образователен ценз, както правилно приема и първоинстанционният съд.

Изискването за висше образование в посочените направления от област „Социални, стопански и правни науки“ ограничава участието на потенциални участници, които биха ангажирали за съответните експерти физически лица, притежаващи специфичен опит, но които не са с изисканото образование.

Тъй като заложеният критерий относно образователно-квалификационната степен на процесните експерти е необосновано ограничителен, правилен е изводът на съда за осъществяване на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки правилно първоинстанционният съд е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които не са имали експерти, с исканото образование, но са разполагали с такива, които биха отговаряли на изисквания, определени в съответствие със закона. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение №1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 5 % от разходите по засегнатия договор.

Неоснователни са доводите на касатора, че съдът е осъществил недопустим контрол по целесъобразността на поставените изисквания. Както беше посочено по-горе възложителят безспорно има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката, но тази негова самостоятелност е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП. Именно спазването на посочените разпоредби е в обхвата на извършения контрол за законосъобразност от страна на съда.

Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №62 от 30.06.2023 г. на Административен съд – В. Т. по адм. дело № 9/2023 г.

ОСЪЖДА О. Л. гр. Лясковец, обл. В. Т. пл. "Възраждане" №1, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" №17-19, 100 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА