Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четвърти декември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Р. Б. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 9018/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична община срещу Решение №3055 от 05.05.2023 г. по адм. д. №5215/2022 г. на Административен съд София – град.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу решение от 19.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №СОА22-ДГ55-65 от 09.02.2022 г. със ДЗЗД „Драгалевци 2021“, за нередност за нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1,2 и 3, б. "б" във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – Столична община, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита мотивите на първоинстанционния съд за неправилни по отношение на Надграждащо обстоятелство №1, доколкото този извод не намира опора в събраните по делото писмени доказателства, тъй като за съответствие с минималните изисквания се изисква представяне на работна програма за изпълнение на всички дейности, предвидени съгласно документацията и договора, като графикът следва да показва последователност, продължителност и разпределение във времето на всеки етап от договора и обекта и включените в него работи, вкл. нестроителните дейности. П. Н. обстоятелство №1 се изисква участниците в обществената поръчка да предложат мерки за изпълнение на предложения времеви график, както и конкретен служител(и), който ще е ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на предложената една или повече мерки. Няма пречка входящ контрол върху качеството на строителните материали да се осъществява от различни субекти в строителния процес, включително и от изпълнителя (строител).

По отношение на Надграждащо обстоятелство №2, безспорно се касае за три отделни вида дейности - по проектиране, по авторски надзор и по строителство, които са различни по своя характер, същност и специфика. Чрез него се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. Възложителят е дал свобода на участниците да определят приложимите мерки за тяхната организация на работата, като в този смисъл не е необходимо да се търси единна база за сравнение, защото такава не е приложима за конкретната методика.

Твърди, че надграждащите обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и са насочени към организацията на нейното изпълнение.

Сочи, че по отношение на подпоказател „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“ и т. 4 от указанията за подготовка на тази незадължителна част от предложението, изложените от административния орган доводи навеждат на нарушение на чл. 33, ал.1, изр. второ от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), която разпоредба обаче не е посочена като нарушена в обжалвания административен акт.

Счита, че административният орган не разполага с необходимата квалификация да преценява условията на процесната методика и не притежава специални знания относно изпълнението на предмета на обществената поръчка. Твърди, че административният орган не е компетентен да преценява дали има извършени нарушения на ЗОП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени административния акт. Претендира разноски за две инстанции съгласно представен списък.

Касаторът се представлява от адвокат Г. П. – Софийска адвокатска колегия.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г., счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение.

Ответникът се представлява от юрисконсулт Й. Т..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 01.02.2022 г. между УО на ОПОС 2014-2020 г. и Столична община е сключен Административен договор №Д-34-1 за предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер до 96 478 397,78 лв. по процедура „Изграждане на ВиК инфраструктура в Столична община“ по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.".

На 28.04.2021 г., кметът на Столична община обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране и строителство на обект: Изграждане на канализационна мрежа на кв. „Драгалевци“, район „Витоша“.

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/124591.

На 09.02.2022 г. Столична община и Обединение „Драгалевци 2021“ сключват Договор №СОА22-ДГ55-65 с предмет: „Инженеринг – проектиране и строителство на обект: Изграждане на канализационна мрежа на кв. „Драгалевци“, район „Витоша“.

На 18.04.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява Столична община за установени нарушения представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

На 27.04.2022 г. Столична община представя възражение.

На 19.05.2022 г. с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПОС, определя на Столична община финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №СОА22-ДГ55-66 от 09.02.2022 г. с ДЗЗД „Драгалевци 2021“, за нередност за нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1,2 и 3, б. "б" във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед № РД–13 от 06.01.2021 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът счита, че по подпоказателя "Специфични социални аспекти на изпълнението" административният орган е направил обосновано заключение, че за преценката дали предложените мерки са ефективни не са установени обективно измерими и ясни критерии. Освен че кандидатите няма как да предвидят броя, съдържанието и естеството на потенциалните жалби, сигнали и оплаквания, не би могло да се извърши обоснована преценка и дали мерките биха били ефективни, т. е. дали биха довели до целения резултат – намаляване на социалното напрежение. Налице е вътрешно противоречие между изискванията, поставени от възложителя, и съдържанието на тази част от подпоказателя за оценка на офертата.

Относно обстоятелство № 1, свързано с предлагането на мерки да осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, първоинстанционният съд намира, че действително се констатира припокриване с минималните изисквания за допустимост. Създават се предпоставки за изцяло субективно и дори произволно оценяване на предложенията в тази им част, доколкото не са налице предварително установени и обективно измерими критерии за оценката по този подпоказател. Според съда, това важи и за мерките за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторския надзор, включени в описанието на обстоятелство № 2.

По изложените съображения съдът обосновава извод за материална законосъобразност на обжалвания административен акт и отхвърля жалбата.

Решението е неправилно.

Възражението на касатора, че ръководителят на УО на ОПОС не разполага с компетентност да установява нарушения на ЗОП не намира опора в приложимите нормативни разпоредби. Съгласно чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ – чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. В глава четвърта, чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ изрично е предвидено, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон.

В процесния случай се твърдят нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

„Минималните изисквания“ са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент.

„Надграждащите обстоятелства" са допълнителни критерии, които възложителят поставя, за да оцени качеството на подадените оферти, като наличието им не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.

Сравнението на надграждащото обстоятелство по т. 1 с минималните изисквания не обуславя приетото от първоинстанционния съд нарушение. Първо е изискано представяне на работна програма за изпълнение на всички дейности, предвидени съгласно документацията и договора, като графикът следва да показва последователност, продължителност и разпределение във времето за всеки етап от договора и обекта, и включените в него работи, включително и нестроителни дейности. В надграждащо обстоятелство 1 се изисква от участниците да предложат мерки за изпълнение на предложения времеви график, както и служител, който ще е ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на предложената мярка/мерки.

Качеството на изпълнението в строителството е осигурено от законодателството в сферата, и по-специално от нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ. Съгласно нея консултантът извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите при упражняване на дейностите по т. 1. Осъществяваният по реда на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ контрол върху качеството на строителните материали обаче не изключва възможността възложителят да си подсигури качеството на извършваната работа чрез проследяване възможността на участниците да предложат мерки за контрол на качеството на изпълнението и влаганите строителни материали. Това е допълнителен вътрешен контрол, който дава увереност както на възложителя, така и на самия изпълнител, че строителният процес текущо се извършва в съответствие с предвиденото.

Възложителят е съобразил различието между строителната програма и времевия график на изпълнение с предложените мерки за осигуряване на навременно изпълнение на времевия график, относно доставка на строителни материали и упражняване на контрол за качество на доставяните продукти. Очевидна е разликата в съдържанието на двете условия. В минималното изискване е заложено, участникът да представи организация на дейността като цяло, а в надграждащото е необходимо да представи конкретна мярка за изпълнение на строителната програма и експерт, ангажиран с изпълнението на предложената мярка.

Второто надграждащо обстоятелство касае три отделни вида дейности проектиране, авторски надзор и строителство, които са взаимосвързани и следва да се разглеждат, като комплекс от дейности, които следва да се осъществяват в съвкупност. Чрез това надграждащо обстоятелство се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. Чрез това надграждащо обстоятелство всяка предложена мярка се оценява самостоятелно, като именно от нея зависи резултатът, който даден участник цели. Заложените условия са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати.

Констатациите на органа по отношение на подпоказателя "Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката" и т. 4 от указанията за подготовка на тази незадължителна част от предложението и указанията, касаещи мерки за намаляване на социалното напрежение са неправилни. С поставянето на това условие възложителят предвижда присъждането на допълнителен брой точки на участник, който предварително посочи какви мерки или действия би предприел и реализирал, за да намали социалното напрежение, което би възникнало в хода на извършване на дейностите и изпълняването на СМР. Напълно необосновани са твърденията на УО, възприети и от първоинстанционния съд, че потенциалният участник не би могъл да предвиди какви ще са евентуалните оплаквания и недоволства. С оглед това, че обществената поръчка е със специфичен предмет и с огромна социална значимост е ясно, че оплакванията могат да бъдат свързани с влошено водоподаване.

Според касационната инстанция условията заложени в методиката са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки, какво трябва да съдържа офертата им, за да получат по – голям брой точки. Предлагат начин на оценяване, който да позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях, отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не са създадени предпоставки за различното им тълкуване от страна на участниците или на оценителната комисия. Така предвидените правила предоставят на участника достатъчно информация за механизма, който ще се прилага при определяне на оценката по обжалваните показатели и методиката не е в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП, т. к. включените в нея подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Надграждащите обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и с организацията на нейното изпълнение, поради което не е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Съвкупната преценка на тези обстоятелства – нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхват на дейностите, спецификата на обекта дават възможност конкретните предложения по отделните надграждащи обстоятелства да бъдат обективно оценени.

Видно от горното, мотивите на първоинстанционния съд за неяснота на надграждащите обстоятелства, т. е. за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква "б" ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП са неправилни, несъответни на доказателствата по делото.

Доколкото нарушаването на принципите при възлагане на обществените поръчки само по себе си не би било възможно, а следва да е обвързано с нарушаването на конкретна императивна правна норма, която ги гарантира, то при липсата на извършено нарушение на императивните разпоредби на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, не е осъществено нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Органът не сочи с кои точно фактически обстоятелства се обосновава изводът му за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, доколкото разпоредбата самостоятелно въвежда забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, нито коя точно хипотеза е осъществена чрез одобрената от възложителя методика. Ето защо, бенефициерът не е осъществил приетото от органа нарушение, което е послужило като основание за определяне на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е основание за определяне на финансова корекция.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради неправилно приложение на материалния закон. По изложените съображения, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени обжалвания административен акт, като постановен в противоречие с материалния закон.

На основание чл. 143 АПК и с оглед изхода на спора, на касатора следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции съгласно представения списък – по 1700 лева платена държавна такса за всяка съдебна инстанция и по 17662,33 лева платено адвокатско възнаграждение за всяка съдебна инстанция или общо 38724,66 лева. Направеното от ответника възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно доколкото дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №3055 от 05.05.2023 г. по адм. д. №5215/2022 г. на Административен съд София – град, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение от 19.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, ул. „У. Г. №67 да заплати на Столична община, седалище и адрес гр. София, ул. „Московска“ №33, разноски по делото в размер на 38724,66 (тридесет и осем хиляди седемстотин двадесет и четири лева и шестдесет и шест стотинки) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА