Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 9040/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020", срещу Решение №280 от 19.07.2023 г. на Административен съд – Сливен по адм. дело №65/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 13.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г." (ОПОС), с което на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор №10 от 20.11.2020 г. с ДЗЗД “Н. А. ПСОВ”, за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020", счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че правилно е прието от съда, че административният акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма и съдържание, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но неправилно е прието, че актът е издаден в нарушение на материалния закон.

Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и посочва, че от страна на съда не са обсъдени всички събрани по делото доказателства, а в изложените мотиви се позовава изцяло на заключението на вещото лице, чийто изводи, извън изложението на техническите му познания, са правни.

Счита за неправилни изводите на съда, че не са налице сочените в акта нарушения, съответно липсва нередност за която да бъде определена финансова корекция.

Твърди, че заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка се явяват неясни за участниците, тъй като, за да получат допълнителни точки, последните следва да предвидят в Техническите си предложения описаните от възложителя допълнителни елементи, които обаче съдържат неясни термини и понятия.

Сочи, че мерките (конкретните действия) с които ще се осигури и гарантира изпълнението на минималните изисквания, не придават нови спрямо условията за допустимост обстоятелства, а точно обратното – изразяват действия предмет на минималните изисквания поставени от възложителя, в това число и по отношение на обезпечаване на строителните материали и по отношение на отговорностите и задълженията на членовете на ръководния екип и осъществяването на контрол върху сроковете в процеса на проектирането и строителството.

Счита, че с така поставените надграждащи обстоятелства за участниците не е осигурена единна база за сравнение, което води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на “надграждането” на офертата, което има разубеждаващ и възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът по касационната жалба – "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт.

Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адвокат С. Р..

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 24.09.2019 г. между УО на ОПОС и "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на “Водоснабдяване и канализация - Сливен” ООД”.

На 11.06.2020 г., с Решение №РД-07-302, управителят на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателни станции за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен на А. С. и ПСОВ – Н. З. на А. Н. З. съгласно условията на ФИДИК Жълта книга” с 2 обособени позиции: ОП 1: “Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен на А. С. съгласно условията на ФИДИК Жълта книга” и ОП 2: “Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Н. З. съгласно условията на ФИДИК Жълта книга”.

В Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите” неразделна част от документацията на процесната обществена поръчка, възложителят е определил критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя за оценяване: "Концепция за изпълнение" (КИ) с максимална стойност 10 точки и "Ценови показател" (ЦП) с максимална стойност 10 точки, като комплексната оценка е с максимална стойност 20 точки. Оценяването на показателя "Концепция за изпълнение на поръчката" е на база осигуряване на изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, за което се присъжда 1 точка. За получаване на 5 точки офертата следва да отговаря на условията за оценка от 1 точка и в нея се установи наличието на надграждащо обстоятелството по № 1. За получаване на 10 точки офертата следва да отговаря на условията за оценка от 1 точка и в нея кумулативно се съдържат обстоятелствата, обосноваващи по-високо качество на изпълнение по №1 и №2.

Обстоятелство №1 - В предложената концепция за изпълнение са предложени мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. За всяка една от предложените мерки са посочени: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на възложителя в документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба.

Обстоятелство №2 - В предложената концепция за изпълнение са представени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор. За всяка една от предложените мерки са посочени: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка за гарантиране качеството на изпълнението на възложените дейности и на договора като цяло съобразно изискванията на възложителя в документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба; действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката.

В допълнение и към двете обстоятелства е посочено, че всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа – предмет на поръчката, и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.

На 20.11.2020 г. между "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД и ДЗЗД "Н. А. ПСОВ" е сключен Договор № 10 по Обособена позиция №1 “Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга”, на стойност 9 853 141,48 лв. без данък върху добавената стойност.

На 28.11.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е изпратил уведомление до "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 09.12.2022 г. "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД е представило възражение.

С решение от 13.02.2023 г., ръководителят на УО на ОПОС е определил на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор №10 от 20.11.2020 г. с ДЗЗД "Н. А. ПСОВ", за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ) и приобщено към доказателствения материал по делото. В заключението на вещото лице е посочено, че не е налице припокриване между обстоятелствата, които следва да бъдат посочени в минимално изискуемото съдържание на офертите и надграждащите обстоятелства, посочени в методиката за оценка на офертите, в частта – “Техническо предложение”. Според вещото лице методиката за определяне на комплексната оценка на офертите не позволява комисията да оценява с различни точки предложените от участниците мерки по надграждащите обстоятелствата №1 и №2 по т. 2.2 от методиката.

По делото е представена Заповед № РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон.

Първоинстанционният съд е приел за неправилни изводите на ръководителя на УО за наличие на нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП. Приел е, че с утвърдената методика възложителят не е допуснал незаконосъобразно оценяване на офертите по показател “Концепция за изпълнение”, тъй като подробно и ясно е посочено какво следва да бъде задължителното съдържание на офертите, в какво се изразяват надграждащите обстоятелства и какъв е съответния брой точки, които ще бъдат присъдени на участника.

Съдът е приел за неправилни изводите на административния орган, че надграждащите обстоятелства №1 и №2 се припокриват с минималните изисквания поставени от възложителя, като е изложил подробни мотиви за всяко едно от обстоятелствата и неговите отлики с минималните изисквания.

Приел е, че не е налице твърдяната идентичност между минималните изисквания и надграждащо обстоятелство №1, тъй като минималните изисквания са насочени към предвидените дейности за изпълнение и тяхната последователност и продължителност, необходими ресурси и организация на работа, докато надграждащо обстоятелство №1 е свързано с качеството на изпълнението - мерки за навременна доставка на строителните продукти и контрол за качество.

По отношение на надграждащо обстоятелство №2 съдът е приел, че е налице разлика с минималните изисквания, до колкото минималното изискване касае дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор, а чрез надграждащото обстоятелство от участниците следва да се представят мерки за осигуряване на качеството по време на проектиране, строителство и авторския надзор.

В тази връзка е обосновал извод, че обявения начин за оценяване по надграждащите обстоятелства е валиден за всички потенциални кандидати и участници, които могат да представят оферти, тъй като е налице изискуемата предвидимост на действията на възложителя и назначената от него оценителна комисия. Приел, че с заложените минимални и допълнителните изисквания, осигуряващи възможност за по-високо оценяване на офертите, осигуряват нужната на комисията информация за извършване на обективна оценка на офертите.

Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че в случая възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка, която се базира на два показателя (П) - "Концепция за изпълнение" (КИ) и "Ценови показател" (ЦП), като констатациите на УО на ОПОС за извършено нарушение са отнасят до показателя "Концепция за изпълнение" и начина на избрания от бенефициера метод на оценка по този показател на проектните предложения на участниците.

Посоченият показател съдържа задължителен компонент в който са описани минималните изисквания на възложителя по отношение съдържанието на Концепция за изпълнение на поръчката, който участниците е необходимо да посочат в своята оферта и следва да съдържат конкретни елементи, а именно: организационна схема на изпълнението на поръчката; предложение за изпълнение на проектирането; строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството; мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. В същото време като допълнителни (надграждащи) обстоятелства са предвидени две на брой обстоятелства, като получените точки зависят от броя на наличните надграждащи обстоятелства. Следователно от посоченото в процесната методика следва, че предложение отговарящо на минималните изисквания и съдържащо първото надграждащо обстоятелство, ще получи 5 точки, а при кумулативно наличие двете надграждащи обстоятелства, предложението ще бъде оценено с максималните 10 точки по този показател.

Противно на доводите на касатора, видно и от процесната методика, не е налице припокриване между минималните изисквания на възложителя и надграждащите обстоятелства заложени в показателя Концепция за изпълнение на поръчката. Както правилно е приел и съдът, минималните (базовите) изисквания, така както са заложени, са насочени към предвидените дейности и тяхната последователност и продължителност, а надграждащите обстоятелства визират от една страна мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни материали и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с нормативните изисквания по надграждащо обстоятелство №1 и от друга с мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторския надзор, заложени в надграждащо обстоятелство №2.

Видно е, че не е налице припокриване между сравняваните два елемента - надграждащо обстоятелство №1 и минималните изисквания, тъй като на практика надграждащият елемент предвижда няколко отделни елемента, отнасящи се до разпределение на работните звена и дейности за изпълнение, експерти и работници, но те не се припокриват с тези заложени като минимални изисквания. Минималните изисквания засягат извършване на дейностите предмет на поръчката, докато чрез надграждащите обстоятелства, от участниците следва да бъдат предложени конкретни мерки свързани с осъществяването на контрол при извършване на тези дейности. Безспорно надграждащото обстоятелство е свързано с минималните изисквания, но то му добавя стойност и осигурява гаранция за качествено изпълнение на поръчката и това именно е смисъла на надграждането, което осигурява съответно и повече точки при оценката.

Същността на това изискване е да се оцени способността на всеки участник да предложи адекватна организация на персонала като гаранция за качественото и срочно изпълнение на отделните дейности и целия предмет на поръчката.

И по отношение на надграждащо обстоятелство №2 не е налице твърдяната от УО на ОПОС, неяснота и припокриване между надграждащото обстоятелство и минималните изисквания поставени от възложителя.

Правилни са изводите на съда, че е налице надграждане на базовите изисквания като се изисква предлагане на конкретни мерки за контрол на качеството, за спазване на сроковете, както и посочване на конкретните длъжностни лица, които ще бъдат отговорни за контрола по време на проектирането, строителството и авторски надзор. Надграждащото обстоятелство се явява следващо ниво на конкретизация над базовото изискване и се отнася до мерки и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на договора.

За всяка една мярка в надграждащите изисквания са посочени същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретният експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за гарантиране на качеството по време на изпълнението на проектирането, строителството и авторския надзор. Това обосновава извода, че надграждащото обстоятелство №2 е конкретно и дава яснота на участниците, както и че изискванията са относими към оценката на предлаганото качество и ниво на изпълнението.

Следва да се посочи, както правилно приема и първоинстанционният съд, че предметът на процесната обществена поръчка, включва в себе си дейности по изпълнението на проектирането, строителството и авторски надзор, които са обект на подробна нормативна регламентация. Видно от утвърдената техническа спецификация за всяка една от дейностите конкретно са посочени изискванията и обхвата на дейностите, които трябва да се извършат, за да се постигне изпълнение на поръчката с исканото от възложителя качество, като е посочено и подробно описание на обектите с посочване на всички релевантни данни. Съвкупната преценка на тези обстоятелства – нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхват на дейностите, спецификата на обекта, дават възможност конкретните предложения по отделните надграждащи обстоятелства да бъдат обективно оценени.

Неправилни са изводите на ръководителя на УО, че надграждащото обстоятелство се отнася до липса на качествено изпълнение, тъй като същото е насочено към осигуряването на мерки, които да гарантират качественото изпълнение. Ако предложението не предлага такива мерки, това не значи "липса на качествено изпълнение", а представлява липса на това надграждащо обстоятелство и съответно липса на основание за определяне на по-висока оценка на предложението.

От страна на възложителя за всяко едно от надграждащите обстоятелства в допълнение е посочено, че всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на предмета на поръчката, и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености, от което следва, че не е налице твърдяната неяснота в начина на оценяване на подадените проектни предложения от участниците, като и за двата компонента е налице яснота - при какви условия, помощният орган на възложителя би приел надграждащото обстоятелство за изпълнено.

Видно от горното, мотивите на органа за неяснота на надграждащите обстоятелства, т. е. за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП са неправилни, несъответни на доказателствата по делото.

Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, сумата от 37 200,00 лв., представляваща договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуалния представител на ответника, съгласно представено пълномощно и фактура от 30.01.2024 г. Направеното възражение за прекомерност е неоснователно, тъй като не се твърди прекомерност съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №280 от 19.07.2023 г. по адм. дело №65/2023 г. по описа на Административен съд – Сливен.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, с адрес гр. София, ул. "У. Г. , № 67 да заплати на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, седалище и адрес гр. Сливен, ул. "Шести септември" № 27, разноски по делото в размер на 37 200, 00 (тридесет и седем хиляди и двеста лева) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА