Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четиринадесети ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Г. Х. изслуша докладваното от председателя Т. Х. по административно дело № 10247/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по три касационни жалби, съответно от „ЕЛ СИСТЕМС“ АД, [ЕИК], представлявано от изпълнителния директор М. Т., чрез адв. А. и адв. Д., „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД, [ЕИК], представлявано от управителя Б. Б. и чрез упълномощен адв. Ч., и „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД, [ЕИК], представлявано от управителя К. А., чрез адв. К., срещу решение № 951/28.09.2023 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-728/760/771/2023 г., с което са оставени без уважение жалбите и на трите дружества срещу решение № F404575/01.08.2023 г. на гл. юрисконсулт в дирекция "Обществени поръчки", длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП в О. П. за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „СМР за реализацията на работния инвестиционен проект по части „Благоустрояване и инфраструктура” и Централна трибуна“, част от общинската спортна инфраструктура – стадион „Локомотив“ – град Пловдив“, уникален номер в ЦАИС ЕОП 00267-2023-0096.

С касационната жалба на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисия за защита на конкуренцията и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспореният акт на възложителя. Алтернативно е направено искане след отмяна на решението, делото да се върне за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията. Претендира се присъждане на разноски за двете инстанции по представен списък. В открито съдебно заседание се представлява от адв. Д..

С касационната жалба на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД са отправени оплаквания за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и отмяна на решението на възложителя. Иска се присъждане на разноски за държавна такса за двете инстанции и адвокатски хонорар по делото по представен списък, като при при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендирани от насрещните страни разноски за адвокатски хонорар. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява.

С касационната жалба на „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и вместо него да се постанови решение по същество на спора, с което да се отмени решението на възложителя. Отправя молба за присъждане на сторените по делото разноски по представен списък. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява.

Ответникът – главен юрисконсулт в дирекция „Обществени поръчки“ при О. П. не изразява становище по касационните жалби. В открито заседание не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на трите касационни жалби, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Касационната жалба на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която оспореното решение на КЗК е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо.

Касационната жалба на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, срещу подлежащ на оспорване акт на КЗК и от страна, за която същият е неблагоприятен, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо.

Касационната жалба на „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която оспореното решение на КЗК е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационните жалби са основателни.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от „ЕЛ СИСТЕМС“ АД срещу решение № F404575 от 01.08.2023 г. на главен юрисконсулт в дирекция "Обществени поръчки" в О. П. - длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „СМР за реализацията на работния инвестиционен проект по части „Благоустрояване и инфраструктура” и Централна трибуна“, част от общинската спортна инфраструктура – стадион „Локомотив“ – град Пловдив“. След подаване на жалби от „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД и „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД срещу същото решение на възложителя с протоколно определение от 21.09.2023 г. КЗК е обединила разглеждането на преписки № КЗК-728/2023 г., № КЗК-760/2023 г. и № КЗК-771/2023 г. в нова обединена преписка, водена под № КЗК-728/760/771/2023 г.

С оспореното решение № F404575 от 01.08.2023 г. на гл. юрисконсулт в дирекция "Обществени поръчки" в О. П. - длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „СМР за реализацията на работния инвестиционен проект по части „Благоустрояване и инфраструктура” и Централна трибуна“, част от общинската спортна инфраструктура – стадион „Локомотив“ – град Пловдив“, одобрени са обявлението и документацията за участие в процедурата с избран критерий за възлагане „оптимално съотношение качество-цена”.

За да постанови оспорения акт, КЗК е приела, че жалбите на трите дружества са подадени от заинтересовани лица, по аргумент от 2, т. 14 от ДР на ЗОП, пред надлежния орган, в законоустановения 10-дневен по чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП от изтичането на срока по чл. 100, aл. 3 от ЗОП от публикуването на решението и обявлението в електронната платформа на ЦАИС ЕОП на 04.08.2023 г., поради което са процесуално допустими, и са разгледани по същество.

По изложените в жалбата на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД твърдения за незаконосъобразност на оспорения административен акт на възложителя КЗК е изложила мотиви за неоснователност, тъй като по предвиденото в Условията и указания към документацията в обществената поръчка, че „Необходимият финансов ресурс ще бъде осигуряван на етапи. Във връзка с поетапното осигуряване на финансов ресурс строителството ще бъде изпълнено на етапи, съобразно осигурения към момента на възлагане финансов ресурс.“, е следвало да се съобрази даденото от възложителя разяснение, че изпълнението на обществената поръчка ще се осъществи на етапи, не поради естеството на нейния предмет, а с оглед нуждата от осигуряване на финансов ресурс от страна на възложителя. Същото не представлявало нарушение на разпоредбата на чл. 39, ал. 4 от ППЗОП, не било необходимо участниците да оферират конкретни етапи и срокове за изпълнение, а единствено технологична последователност за изпълнение на строежа, която се представя към Техническото предложение. По отношение на предвидената в Техническата спецификация възможност да се потърси представител на възложителя, ако в документацията и в документи по договора не са включени описателни детайли по дейността на поръчката или съществуват противоречащи си инструкции, КЗК е приела, че същата не представлява изменение на документацията, а изискване за информиране на възложителя при изпълнението на поръчката и е улеснение за изпълнителя по договора. По твърденията, че методиката за оценка е в нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП, след направен фактически анализ на разписаните в методиката изисквания относно начина, по който се оценява конкретното предложение на участника, и условията, при които същото получава съответен брой точки, КЗК е счела, че възложителят е определил ясно и отчетливо отделните разграничителни изисквания, елементи и условия, при наличието или липсата на които техническото предложение получава съответна оценка, като самите критерии за оценяването били ясно дефинирани и предоставяли на участниците пълна информация, за да могат да бъдат сравнени и оценени обективно техническите им предложения. На последно място, относно предвидения в документацията срок на договора и възможността срокът да спира да тече, КЗК приема, че не представлява нарушение на разпоредбата на чл. 113, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят е предвидил в документацията възможността за спиране на изпълнението на договора в определени хипотези. Тази възможност представлявала спиране на дейностите по договора при настъпването на предвидените обстоятелства и последващо възобновяване на работата напред във времето, като този период не се вземал предвид при определянето на общия срок на договора по чл. 113, ал. 1 от ЗОП и така определеният срок не надвишавал законовото изискване.

По отношение на оплакванията, отправени с жалбата на „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД, КЗК е приела, че са неоснователни, тъй като критерият за подбор „Изискваното минимално ниво: Да е изпълнен и приет от Възложителя минимум 1 (един) строеж от Първа група, Втора категория по смисъла на Правилника за реда за вписване и водене в ЦПРС или строеж от еквивалентна група/категория, съгласно съответното национално законодателството, за чуждестранните лица“ не е ограничителен, като отговарящ на предмета на поръчката и не създава възможност за субективно тълкуване и неяснота, а с поисканото разяснение по реда на чл. 33 от ЗОП възложителят е предоставил възможност за по-широк кръг потенциални участници. На следващо място КЗК е оставила без уважение твърденията за нарушение на чл. 49, ал. 1 и 2 от ЗОП поради неясноти в Техническата спецификация относно необходимите механизация и оборудване за изпълнение на поръчката, както и във връзка с посочените определени модели и марки производители в образеца на „Ценово предложение - КСС“, като за последното Комисията е релевирала довод за неоснователност, доколкото в Техническата спецификация е заложено подобно съдържание да се чете „или еквивалентно/и“. КЗК не е възприела и твърденията на „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД относно незаконосъобразност на изготвената от възложителя методика по изложените към жалбата на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД аргументи.

По отношение на наведените с жалбата на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД оплаквания за нарушение на чл. 21, ал. 17 от ЗОП заради включени в Техническата спецификация дейности и услуги, които не са необходими за изпълнение на СМР, КЗК е приела, че тези изисквания на възложителя са законосъобразни като спомагателни и с второстепенен характер, вменени в тежест на изпълнителя. Същите мотиви КЗК е изложила и относно твърдението на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД за нарушение на 2, т. 4 от ДР на ЗОП поради предвидено в Техническата спецификация безвъзмездно изпълнение на няколко дейности. На последно място в оспорения акт на КЗК е кредитирано заложеното от възложителя изискване в критериите за подбор „Да е изпълнен и приет от възложителя минимум 1 (един) строеж от Първа група, Втора категория“ като непротиворечащо на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като не е посочено, че този възложител следва да е процесния и съответно това не ограничава потенциалния кръг от участници във възлагателната процедура.

Предвид тези правни изводи, КЗК е оставила без уважение жалбите на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД, „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД и „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД срещу решението на възложителя и исканията на трите дружества за възстановяване на направените в производството пред нея разноски за държавни такси и адвокатски възнаграждения..

Обжалваното решение е неправилно.

По касационната жалба на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД.

Не могат да бъдат споделени изложените от КЗК доводи относно поетапното осигуряване на финансовия ресурс и неговото значение за изпълнение на обществената поръчка, съответна за формирането на яснота у заинтересованите лица при подаването на оферти. Съгласно чл. 39, ал. 4 от ППЗОП, когато предметът на обществената поръчка налага изпълнението й на етапи, в офертата се посочват конкретните етапи и сроковете за изпълнение на всеки етап. От одобрената и обявена с решението за откриване документация безспорно се установява, че неосигуреното финансиране засяга пряко именно изпълнението на обществената поръчка. В Условия и указания от документацията, стр. 2 – посл. абзац, възложителят е указал, че „При всяко осигуряване на финансов ресурс, Възложителят уведомява писмено Изпълнителя за размера на същия, като изпраща на Изпълнителя възлагателно писмо, в което определя работите, които следва да бъдат изпълнени в съответния етап, в рамките на осигурения финансов ресурс, съобразно количествено – стойностната сметка, неразделна част от Ценовото предложение, с включени 10% непредвидени разходи, начислени върху стойността на дейностите, определени за изпълнение през съответния етап.“ Независимо от предмета на обществената поръчка, в процесния случай несъмнено се налага извод, че възложителят предвижда поетапност на изпълнението, което е обвързващо и съществено за съставянето на офертите, както в частта за техническото предложение за изпълнение, така и в ценовото предложение с КСС за потенциалните участници. Изводите на КЗК са неправилни, като необосновани и несъответстващи както на фактите по преписката, така и по отношение на правилното тълкуване и прилагане на разпоредбите на ЗОП. От условията на процедурата е ясно, че се предвиждат етапи за изпълнението и те не са определени, както изисква ППЗОП. След предоставените от възложителя разяснения това убеждение на заинтересованите лица се потвърждава, поради което са основателни изложените в този смисъл оплаквания при сезирането на КЗК. Наред с това възложителят не държи сметка, че неяснотата за конкретните етапи и сроковете за изпълнението поради неосигуреното финансиране, но иначе изрично предвидено в документацията поетапно изпълнение, препятства заинтересованите лица да подготвят офертите си. Това условие представлява нарушение и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като необосновано ограничава участието на стопанските субекти във възлагателната процедура и не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка.

Основателен е и вторият касационен довод в жалбата на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД относно предвиденото в Техническата спецификация да се търси представител на възложителя при невключени описателни дейности или наличие на противоречащи инструкции, без това да освобождава изпълнителя от отговорностите по договора, документацията и цената. Неправилен е изводът на КЗК, че това е изискване за информиране на възложителя и било с цел да улесни изпълнението на договора. Според настоящия касационен състав, след като се запозна конкретно с разписания от възложителя текст в този смисъл на стр. 1-2 от Техническата спецификация, това условие по естеството си представлява даване на разяснения по смисъла на чл. 33 от ЗОП, което е недопустимо на етап от процедурата изпълнение на сключения договор за възлагане, тъй като не е предвидена в закона възможност. Същото е и в нарушение на чл. 100, ал. 1, 3 и 6 от ЗОП, които предвиждат реда за изменение на условията на процедурата, посочени в обявлението. С формулировката за невключени „описателни дейности“ и „различни и противоречащи си инструкции“ в Техническата спецификация и документи по договора възложителят оставя възможност за последващи уточнения, разяснения, изменения, допълвания и др. на документацията, което ВАС намира за противоречащо на изричните процедурни норми на ЗОП и които като такива следва да се тълкуват и прилага стриктно. Отделно от това техническата спецификация не предполага изменение на условията, а единствено да се изискат разяснения по чл. 33 от ЗОП на съответния етап след откриването на обществената поръчка. Неправилно КЗК е отхвърлила жалбата на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД в тази част срещу решението за откриване на възложителя, което е незаконосъобразно.

Оплакването на този касатор за незаконосъобразност на изводите на КЗК относно приетата от възложителя Методика за оценка на офертите също е основателно. Съобразно скалата за присъждане на точки по показатели, приета с Методиката – таблица на стр. 5-6, не се установява възможност за сравнение и обективна оценка на техническите предложения, каквото е изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Така приетите условия за качеството на предложението за изпълнение на поръчката са неясни, абстрактни и бланкетни, като не са пряко свързани с предмета на поръчката и конкретно не е ясно как влияят на самото качество на изпълнението, както е предвидено в таблицата. Липсват точно формулирани минимални изисквания за надграждащите показатели в предложенията на потенциалните участници. При тези обстоятелства ВАС намира, че търсените от възложителя надграждащи предложения в офертите на участниците следва да са точно идентифицирани и да не позволят субективизъм при оценяването от конкурсната комисия на възложителя. Формираните от КЗК изводи са в несъответствие с изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, респ. решението на КЗК и на възложителя следва да бъдат отменени.

Решението на КЗК е незаконосъобразно и в частта на възприетия за правилно зададен от възложителя срок за изпълнение в проекта на договора спрямо срока на договора и срока на продължителност на обществената поръчка, заложени в обявлението по откриването на поръчката. Според касационната съдебна инстанция срокът на договора не съответства на срока на изпълнение на договора. От една страна този извод се налага от прочита на разпоредбата на чл. 113, ал. 1 от ЗОП „Срок на договорите за обществени поръчки“, на която се позовава КЗК. От друга страна обективно и наложено от практиката положение е, че срокът на изпълнението на дейностите по договора не е тъждествен със самия срок на договора, напр. в случай на инкорпорираното в съдържанието на договора задължение за гаранционно обслужване/поддръжка след осъществяването на съответната дейност по предмета на поръчката. В конкретния случай възложителят е задал в обявлението в раздел II., 2., 7 „Продължителност на поръчката“ – „720 дни“, без да е конкретизирано условието, зададено в чл. 5, ал. 4, т. 1 от проекта на договора, че срокът за изпълнение на поръчката ще спира да тече при липсата на осигуреното финансиране, което имплицитно презумира, че нито срокът на изпълнение на дейностите по обществената поръчка, нито самият срок на договора на обществената поръчка действително ще е 720 календарни дни. За заинтересованите от подаване на оферти лица са съществени именно яснотата и точността за условията на обществената поръчка, по арг. от необходимостта от спазването на принципите на пропорционалност, публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Условията по обществената поръчка и изискванията на възложителя стават публични към момента на нейното откриване и следва да дават обективна и адекватна информация за подаването на оферта за участие, вкл. относно продължителността на изпълнението на предмета на поръчката. В случая е неизвестно колко точно дни е възможно да бъде срокът за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката, който ако бъде спрян дори веднъж, попада извън хипотезата на календарно броени дни, дори общият срок на изпълнение да не надвиши 720 дни. По тези съображения, ВАС счита, че е неоснователно и необосновано аргументирането на КЗК, че независимо от спирането на договора определеният срок за изпълнение не може да надвиши срока по чл. 113 от ЗОП.

Основателно е и твърдението в касационната жалба на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД, че КЗК не се е произнесла по всички твърдения в иницииращата първото производство пред КЗК жалба.

По касационната жалба на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД.

Касационният жалбоподател сочи като неправилни изводите на КЗК по отношение на включените с Техническата спецификация в предмета и изискванията за изпълнение на поръчката, както дейности по строителство, така и услуги, които не са свързани със строително монтажните работи, конкр. „Изготвяне на инструкции за експлоатация и експлоатационна поддръжка на монтираното оборудване и Охрана на обекта за целия срок на изпълнение на строителството до подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството), почистване на площадката от сняг, строителни и битови отпадъци и своевременното им извозване извън строителната площадка на регламентираните за целта места“. Касационният довод е основателен. Съгласно чл. 21, ал. 17 от ЗОП при определянето на стойността на договора за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. Налице е изрична нормативна забрана за въвеждането на доставки или услуги, които не са необходими за дейността по строителство и не са включени в цената. Въвеждането на изискването за тези услуги от възложителя не почива на нормативна обосновка и необходимост и не се извлича нито от разпоредбите на Закона за устройство на територията, нито от чл. 3, ал.1, б. „б“ от ЗОП. Правилно е посочено в касационната жалба на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД, че това изискване на възложителя е насочено към икономически оператори с различна от строителството дейност и е в нарушение на принципите по ал. 2, ал. 1 от ЗОП. Тези дейности освен, че не са необходими и свързани с предмета на поръчката, създават и предпоставки за неравнопоставеност, дискриминация и ограничаване на конкуренцията между потенциалните участници, което представлява порок на решението на КЗК и на оспорения акт на възложителя.

На следващо място, ВАС приема за основателно оплакването на втория касатор относно предвиденото в Техническата спецификация - стр. 3 и 4, задължение, независимо дали същото е включено в КСС на Ценовото предложение на изпълнителя, последният да извърши работи като разрушаването на съществуващата Западна трибуна, охрана, премахване на временно строителство и др. Съгласно 2., т. 4 от ДР на ЗОП договорът за обществена поръчка е възмезден писмен договор по този закон. По зададеното в ТС изискване възложителят налага извършването на тези работи от изпълнителя да бъде безвъзмездно, предвид уточнението, че е без значение дали същите са вкл. в КСС на Ценовото предложение. Това изискване на възложителя е в противоречие на предмет и целта на закона - чл. 1, ал. 2 от ЗОП, който урежда, че обществената поръчка е придобиване от възложителя именно посредством договор за обществена поръчка. Посочените от възложителя изисквания за работи, с уточнението независимо дали са калкулирани в цената, наред с горното, се отнасят за дейности, които са извън предметните СМР и категорично не мога да бъдат определени като спомагателни или съпътстващи, както необосновано е подходила КЗК. В случая КЗК не е съобразила, че липсва конкретизация и изискване за подобни дейности и от самия възложител в образеца на КСС към Ценовото предложение. Оспореният акт на КЗК е неправилен в тази част.

На последно място с жалбата на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД е изразено оплакване за неправилност на извода на КЗК, касаещ критерият за подбор „Да е изпълнен и приет от възложителя минимум 1 (един) строеж от Първа група, Втора категория“. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) от ЗОП възложителят има възможност да заложи като критерий за подбор към потенциалните участници, същите да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата за строителство. За така формулирания от възложителя критерий обаче не е налице основание да се приеме, че възложителят не визира единствено приет от него строеж. Използването на членувана форма е ограничаващо, защото обуславя познатост. Използването на членувана форма е свързано с определеност и се обозначава предмета на отношението, който е определен, познат и известен. ВАС не споделя извода на КЗК, че така формулираният критерий не е ограничителен и не е заложен в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП досежно възможността на стопанските субекти да участват в обществената поръчка. Решението на КЗК е незаконосъобразно и в тази оспорена част и следва да бъде отменено и с произтичащите от това последици за административния акт на възложителя.

По касационната жалба на „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД.

ВАС приема за основателно касационното оплакване относно заложения критерий за подбор да е изпълнен и приет от Възложителя минимум един строеж от Първа група, Втора категория, по смисъла на Правилника за реда за вписване и водене в ЦПРС или строеж от еквивалентна група/категория, съгласно съответното национално законодателството. Условието не съответства на изискването на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като не съдържа минимални изисквания относно предмета, обема на дейността, идентичност и сходност. Неяснотата какво възложителят би приел за сходна дейност произтича и от относимите разпоредби на ЗУТ – чл. 137, ал. 1, т. 1, б. „к“, които строежи не биха съответствали на предмета на процесната поръчка, както и от предоставеното от възложителя разяснение по тази част от документацията по реда на чл. 33 от ЗОП, с което е уточнил, че ще приеме, че е налице съответствие с поставеното изискване и когато участникът е изпълнил строеж Първа група, Първа категория. С предоставеното разяснение възложителят изменя изискванията за участие. Така формулиран критерият създава възможност за различно тълкуване от потенциалните участници при изготвянето и представянето на офертите им и от помощния орган на възложителя, което е предпоставка за ограничаване на условията за участие – чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и за необективно оценяване в нарушение на чл. чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Решението на възложителя в тази част е следвало да бъде отменено от КЗК.

„ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД сочи като неправилни изводите на КЗК по отношение на липсата на конкретика за необходимите оборудване, инструменти и механизация, които възложителят би приел за ефективни и подходящи за изпълняваните работи. Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗОП Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Липсата на яснота, предвидимост и прозрачност за изискванията на възложителя обуславя неизвестност за преценката за приемане на изпълнението и е предпоставка за субективизъм, който в процедурите по ЗОП е неправомерен. Без конкретизиране от страна на възложителя на точното оборудване, инструменти и механизация, които са необходими с оглед обективното изготвяне на техническите предложения на заинтересованите лица, заложените в документацията изисквания винаги се явяват ограничителни и в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП.

На следващо място, КЗК неправилно е приела, че цитирането на конкретни марки и модели на производители в образеца на Ценовото предложение в КСС не представлява нарушение на изискванията на закона, тъй като в ТС било предвидено съобразяването с разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 49, ал. 2 от закона техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и“. Предметът на обществената поръчка и необходимите дейност по нея категорично не могат да се определят като невъзможни за описване или неразбираеми – напр, климатичната техника може да се опише като параметри вместо да се посочва конкретен производител, марка и модел. На следващо място Ценовото предложение по образец с приложена КСС е самостоятелна част от одобрената с обявлението документация наред с Техническата спецификация и соченото в последната ограничение по чл. 49, ал. 2 от ЗОП не компенсира допуснатото нарушение посредством указване с конкретни марки и модели на вентилационни блокове климатични системи и пр. в образеца на КСС в Ценовото предложение. Възложителят необосновано е създал предпоставки за ограничаване на конкуренцията, посочвайки марки и модели на производители. Стеснен е кръгът на потенциалните участници и не съответства на изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 2 от ЗОП, поради което с решението си КЗК незаконосъобразно е оставила без уважение жалбата на „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД в тази част.

Основателни са доводите за незаконосъобразност на този касатор и по отношение на възприетата от възложителя с решението за откриване и обявлението Методика за комплексна оценка, за която КЗК действително бланкетно е препратила към развитите от нея съображение по жалбата на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД и които доводи на „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД КЗК не е обсъдила в пълнота в оспорения понастоящем акт. ВАС, след като се запозна с отправените в касационната жалба оплаквания и фактите по делото, приема че одобрената от възложителя методика не съответства на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП, тъй като така формираните показатели и разпределяне на тежестта не обуславят обективна оценка на техническите предложения и указанията за определяне на оценката не дават достатъчно информация за правилата при оценяване. Последното представлява и съществено нарушение на принципите за възлагане на обществени поръчки, уредени в чл. 2 от ЗОП, и отново налага извод за незаконосъобразност на акта на КЗК.

По изложените мотиви и съобразно предмета на касационната проверка, чл. 218 от АПК, касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено в съответствие с процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон и неспазване на изискванията за обоснованост, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено в цялост.

По аргумент от чл. 222, ал. 1 от АПК ВАС следва да реши делото по същество като с оглед изложените мотиви по оплакванията в трите касационни жалби решение № F404575/01.08.2023 г. на гл. юрисконсулт в дирекция "Обществени поръчки", длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП в О. П. за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „СМР за реализацията на работния инвестиционен проект по части „Благоустрояване и инфраструктура” и Централна трибуна“, част от общинската спортна инфраструктура – стадион „Локомотив“ – град Пловдив“, уникален номер в ЦАИС ЕОП 00267-2023-0096, следва да бъде отменено като незаконосъобразно, прието в нарушение на материално правните разпоредби и целта на закона.

При този изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 вр. 1, т. 6 от ДР на АПК, са основателни предявените от „ЕЛ СИСТЕМС“ АД, „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД и „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД искания за присъждане на направените разноски за държавни такси и процесуално представителство за касационното обжалване пред ВАС.

Разноските са своевременно поискани и доказани с приложени списъци, съотв. пълномощни и платежни документи. По делото ответникът не изразил становище и не е отправено възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, поради което заявените разноски за двете инстанции в претендирания размер, доказан с представени доказателства за плащане следва да се присъди изцяло.

По искането на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД – заплатени държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС в общ размер 9000лв., възнаграждение за едни адвокат в производството пред КЗК в размер на 4200лв. и за един адвокат в съдебното производство в размер на 3600лв. или общо разноски в размер на 16800лв.

По искането на „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД - заплатени държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС в общ размер 9000 лв. възнаграждение за адвокат в размер на 5400лв. или общо в размер на 14400лв. Неоснователно е искането за присъждане на разноски в размер на 150лв. – платена държавна такса за обжалване на определение №886/14.09.2023Г. В това производство е оставено в сила определение, постановено от Комисията за защита на конкуренцията по искане за налагане на временна мярка „спиране“. С оглед изхода на този спор не се дължат разноски на частния жалбоподател.

Касационният жалбоподател „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД е заявил искане за присъждане на разноски за касационното производство, които съобразно приложения списък на разноските са в общ размер на 12750лв. – 4500лв. платена държавна такса и 8250лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ, и чл. 222, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 951/28.09.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-728/760/771/2023 г., с което са оставени без уважение жалбите на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД, [ЕИК], „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД, [ЕИК], и „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД, [ЕИК], срещу решение № F404575 от 01 август 2023 г. на гл. юрисконсулт в дирекция "Обществени поръчки", длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП в О. П. за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „СМР за реализацията на работния инвестиционен проект по части „Благоустрояване и инфраструктура” и Централна трибуна“, част от общинската спортна инфраструктура – стадион „Локомотив“ – град Пловдив“, уникален номер в ЦАИС ЕОП 00267-2023-0096.

ОТМЕНЯ решение № F404575/01.08.2023 г. на гл. юрисконсулт в дирекция "Обществени поръчки", длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП в О. П. за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „СМР за реализацията на работния инвестиционен проект по части „Благоустрояване и инфраструктура” и Централна трибуна“, част от общинската спортна инфраструктура – стадион „Локомотив“ – град Пловдив“, уникален номер в ЦАИС ЕОП 00267-2023-0096.

ОСЪЖДА О. П. [ЕИК], да заплати на „ЕЛ СИСТЕМС“ АД, [ЕИК], разноски по делото в размер 16800 (шестнадесет хиляди и осемстотин) лева.

ОСЪЖДА О. П. [ЕИК], да заплати на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД, [ЕИК], разноски по делото в размер 8250 (осем хиляди двеста и петдесет) лева.

ОСЪЖДА О. П. [ЕИК], да заплати на „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД, [ЕИК], разноски по делото в размер 14400 (четиринадесет хиляди и четиристотин) лева.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „ЮНАЙТИД ГРУП“ ЕООД за плащане на разноски в размер на 150лв.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА