Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седми ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 10347/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Пътища и мостове" ЕООД, подадена чрез упълномощения адвокат Л. К., против решение № 949 от 28.09.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-618/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № D25106651/06.07.2023 г. на кмета на община Иваново, обл. Русе за определяне на изпълнител на открита процедура, за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Сключване на рамково споразумение за извършване на строителство, основен ремонт, реконструкция, рехабилитация и текущ ремонт на общинска пътна и улична мрежа, пътни съоръжения и елементи на техническата инфраструктура за нуждите на О. И. , открита с Решение №F360740/18.04.2023 г., и е оставено без уважение искането на дружеството за възлагане на направените в производството разноски.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя КЗК е изложила неправилни изводи досежно представената обосновка, като е цитирала извадени от контекста части от нея, изкривявайки действително посочените съгласно чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП обстоятелства. Счита, че Комисията необективно е представила информацията в офертата, писмената обосновка и последващото му становище, като същевременно е преиначила протоколите от работата на помощната комисия на възложителя, с цел допълването им и привеждането им във вид, близък към законовата норма, но в нарушение на основните принципи на ЗОП. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение по същество, с което оспореното решение на възложителя да бъде отменено и преписката да бъде върната за продължаването й от последното законосъобразно действия, като бъдат дадени задължителни указания по хода на процедурата.

Ответникът – кметът на О. И. редовно призован, не взема становище по жалбата и не изпраща представител в проведеното съдебно заседание.

Ответникът - "Пътинженеринг" АД, в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна възнаграждение за правна защита и съдействие.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че от съдържанието на представената писмена обосновка не може да се направи несъмнен извод относно причините, обусловили по-ниската стойност с повече от 20% на ценовото предложение на "Пътища и мостове" ЕООД в сравнение с офертите на другите участници. Поддържа, че този извод на помощната комисия, възприет и от КЗК, е правилен, доколкото, противно на твърденията на касатора, същият не е подкрепил всички посочени от него обстоятелства с необходимите доказателства, от които да става ясно защо предлаганата цена за дейностите от спорните позиции № 4, 5, 10, 13, 16, 17 и 22 е с повече от 20% по-ниска от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници по съответните позиции.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал.1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството по преписка № КЗК-618/2023 г. е било образувано по жалба на „Пътища и мостове“ ЕООД срещу решение № D25106651/06.07.2023 г. на кмета на община Иваново, обл. Русе за определяне на изпълнител на „открита“ по вид процедура, за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Сключване на рамково споразумение за извършване на строителство, основен ремонт, реконструкция, рехабилитация и текущ ремонт на общинска пътна и улична мрежа, пътни съоръжения и елементи на техническата инфраструктура за нуждите на О. И. , открита с Решение №F360740/18.04.2023 г. на възложителя и и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00474-2023-0010. С оспореното решение на възложителя, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 106, ал. 6, във връзка с чл. 22, ал. 5, и чл. 109 ЗОП, и във връзка с протоколите и доклада от работата на помощната комисията, за изпълнител на обществената поръчка е определен „Пътинженеринг“ АД, а жалбоподателят е отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка по мотиви, идентични с изложените в Протокол № 4 на комисията.

С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата „Пътища и мостове“ ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че от изготвения в хода на процедурата протокол е видно, че помощната комисия на възложителя е обсъдила съдържащите се в представената от дружеството обосновка обстоятелства и е изложила ясни и непротиворечиви мотиви, въз основа на които е счела, че изложените от участника обстоятелства не са доказани. Установила е, че помощният орган е цитирал разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП и в резултат на извършения анализ е достигнал до обоснован извод, че липсата на представени към обосновката доказателства, във връзка с посочените от участника обстоятелства в писмената обосновка, представлява самостоятелно основание за отстраняването му от процедурата. Според органа по преразглеждането така направената преценка е съобразена с изискванията на закона, тъй като действията на комисията са мотивирани и обективирани в протокола от работата й посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, както и на направения анализ на същите. Излага съображения, че в хипотезата на чл. 72, ал. 3, изречение трето ЗОП, законът е придал правно значение на представените от участника доказателства, което означава, че в случая не е достатъчно само да се декларира, че средната часова ставка на труд за работник е 10,00 лв., а това изявление следва да се докаже по съответния ред. КЗК е приела становището на възложителя, че установеното различие в офертата касателно дейности по позиции № 19, 20 и 21, при които цените са формирани на база 8,00 лева, обективирано в Протокол № 4, е използвано да подчертае противоречията при определяне на часови ставки на работниците и начина на формирането им. Преценила е като недостатъчно позоваването на чл. 115 ЗОП, тъй спазването на това задължение не може да обоснове или докаже значително по-ниската цена. КЗК е отхвърлила довода на жалбоподателя, че не може да представи трудови договори, доколкото в тях има защитена информация, а и съгласно документацията за участие такива документи не са изискани, като в тази връзка е цитирала нормата на чл. 102 ЗОП. Обсъдила е подробно твърденията за некоректно и необосновано оценяване на техническото предложение на „Пътища и мостове“ ЕООД с 40 т. и като е съобразила одобрената методика за определяне на комплексна оценка, и мотивите в протокол № 2 от дейността на помощния орган на възложителя, е приела, че поставената оценка е подробно и ясно аргументирана.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.

С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК единствено досежно наличието на основания за неприемане на представената от "Пътища и мостове" ЕООД писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП.

Настоящият състав споделя подробно изложените от КЗК мотиви, че в случая не са представени никакви доказателства, калкулации, разчети за разходи и други документи, обосноваващи предложената от участника средна часова ставка на труд за работник 10 лева/час, независимо че същият се е позовал на Постановление на МС № 497/29.12.2022 г. С цитираното постановление Министерският съвет е определил от 1 януари 2023 г. размер на минималната месечна работна заплата за страната 780 лв. и на минималната часова работна заплата 4,72 лв. при нормална продължителност на работното време 8 часа и при 5-дневна работна седмица. Касационният жалбоподател обаче не посочва как нормативно регламентираната часова ставка влияе върху предложението му за часова ставка на труд за работник 10 лева/час, респективно как тази регламентация обосновава по-благоприятната цена от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Тези обстоятелства са подробно и мотивирано анализирани от помощния орган на възложителя, което е отразено в съставения протокол № 4. В него изрично е посочено, че комисията не приема обосновката единствено по този показател като реална, пълна и обективна, доколкото изложената теза е обща и бланкетна и не обосновава по никакъв начин какво включва така формираната часова ставка дали това е само основната заплата, или са включени и други разходи като осигуровки, разходи за издръжка, доплащания и др. Обосновани в тази връзка са изводите на помощния орган на възложителя, а и тези на КЗК, че в конретния случай обосновката е непълна, необвързана с конкретни доказателства и немотивирана по отношение на сочените факти с предлаганата цена, като липсват обективни факти и обстоятелства, които да са относими към условията по чл. 72, ал. 2 ЗОП, тъй като участникът не е посочил конкретно и обосновано как е формирал предложената от него обща цена за труд на час по позиции № 4, 5, 10, 13, 16, 17 и 22.

По аргумент от чл. 72, ал. 3 ЗОП писмената обосновка трябва да съдържа не само описание на обстоятелствата, на които се позовава съответният оферент, но и да представя доказателства, включително за начина на формиране на предложената по-ниска цена, след като е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите двама участници по същия показател за оценка. Поради това са верни изводите на КЗК, че изложените в оспорваната обосновка твърдения имат декларативен характер. Същите не установяват как е формирана предложената часова ставка за труд и допълнителни разходи върху труда, който съществен пропуск е отчетен от възложителя и неговия помощен орган при отстраняването на касатора от по-нататъшно участие в процедурата.

Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че КЗК влиза в правомощията на оценителната комисия като прави опит да приобщи решението и/или заключенията от протоколите към изпълнение на чл. 72, ал. 3 ЗОП. Изцяло в рамките на предоставените й по закон правомощия КЗК е извършила дължимия контрол дали е спазено изискването на чл. 72 ЗОП, дали оценителната комисия е разгледала обосновката на жалбоподателя, съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си. Диспозитивният характер на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП предполага упражняването й в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, който извод следва от текста на изр. второ „при необходимост “ и „може“, т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, изключена от контрола за законосъобразност. В случая преценката на оценителната комисия е адекватна и относима към обстоятелства, посочени в обосновката и предмета на поръчката, като кореспондира с конкретните изискванията на възложителя, разписани в документацията.

Не се споделят и доводите на касатора, че информацията в офертата, писмената обосновка и последващото му становище е необективно представена от КЗК, а протоколите от работата на помощната комисия на възложителя преиначени. Органът по преразглеждането е анализирал всички писмени доказателства по начина, по който са представени по преписката и е основал изводите си на обективният анализ на комисията по чл. 102, ал. 1 ЗОП, съобразявайки задължението й да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Следва да бъде отбелязано, че основателно КЗК е съобразила възможността, предоставена от разпоредбата на чл. 102 ЗОП, а именно участникът да защити като конфиденциална информацията, съдържаща се в обосновката по чл. 72 ЗОП или представените към нея доказателства. Тази информация, дори и да е посочена от участника като конфиденциална, може да бъде разгледана и оценявана от помощната комисия, в изпълнение на задълженията й по извършване на преглед, анализиране и оценка на пълнотата и обективността на представената обосновка. Същевременно спазването на задълженията по чл. 115 ЗОП не е достатъчно, за да може да обоснове значително по-ниска цена, поради което и не може да бъде счетено за обективно обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 4 ЗОП.

По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Разноски в полза на ответника "Пътинженеринг" АД не се присъждат, тъй като такива не са претендирани.

Водим от горното и на основание чл.221, ал. 2, предл. първо от АПК във вр. с чл. 216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 949 от 28.09.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-618/2023 г.,

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ