Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Г. Г. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 11040/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. (ОПОС) срещу Решение №308 от 09.08.2023 г. на Административен съд – Враца по адм. дело №372/2023 г.

С обжалваното решение е отменено решение от 15.05.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на “Северозападно държавно предприятие - ДП” е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договори от 27.01.2023 г. с изпълнител "Колос" ЕООД по Обособени позиции №1, 2 , 3 , 4 и 5, договор от 30.01.2023 г. с изпълнител “Б. П. - 91 - Павлови и Сие” СД по Обособена позиция №6 и договор от 10.03.2023 г. с “Е. Т. К. ЕООД по Обособена позиция №7, за нередности за нарушение на чл. 112, ал. 4 и на чл. 107, т. 2, б. “а” от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани съответно по т. 17, б. “б” и т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г. (Насоките), съответно по т. 17 б. “б” и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробна съдебна практика и счита, че постановеното съдебно решение противоречи на нея, като съдът неправилно е възприел фактите по делото, поради което е достигнал и до неправилни изводи за съществото на спора.

Поддържа становището си, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 1 ЗОП и твърди неправилност на изводите на съда, че изменението в процесната гаранция попада в разпоредбата на чл. 116 , ал. 1, т. 1-7 ЗОП.

Сочи, че изменението е съществено по своето естество, като във връзка със задължителния си характер определено би имало възпиращо въздействие за потенциалните участници и в обратно посока, би мотивирало участието на повече малки и средни икономически оператори.

Счита за неправилни мотивите на първоинстанционния съд по отношение на неправилна правна квалификация на нарушението по т. 17, б. “б” от Наредбата.

По отношение на второто нарушение на чл. 107, т. 2, б. “а” ЗОП, касаторът излага доводи за неправилност и неяснота на изводите на съда за липса на нарушение.

Твърди, че съда отново изцяло се позовава на изложените твърдения на жалбоподателя, като липса задълбочен анализ на спорните факти и обстоятелства.

Намира, че противно на приетото от съда, с т. 13 от проекта на Техническото предложение, възложителят е очаквал да получи конкретните дейности, похвати и методи за изпълнение на дейностите по обособената позиция. Счита, че преповтарянето на информацията по т. 12 определено, не може да отговори на изискването на т. 13 от Техническото предложение на участника, доколкото там се предвижда посочване на всички дейности заложени за изпълнение, а не описание на конкретни предложения за изпълнение на същите.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. “а” ЗОП, счита за неправилни изводите на съда, че констатираното нарушение не попада в хипотезата на категорията нарушения по т. 14 от Наредбата, тъй като финансовата корекция се определя винаги в случаите, при които е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критерия за подбор, което е безспорно доказано в производството пред първоинстанционния съд.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответника.

Касаторът се представлява от юрисконсулт С. К..

Ответникът – “Северозападно държавно предприятие” ДП гр. Враца, счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 23.12.2022 г. между УО на ОПОС и “Северозападно държавно предприятие” ДП гр. Враца е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 9 956 304,94 лева по процедура BG16М1OP002-3.035 “Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване” за изпълнение на проект BG16М1OP002-3.035-0003 “Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Северозападно държавно предприятие гр. Враца”.

На 20.10.2022 г., директорът на “Северозападно държавно предприятие” ДП гр. Враца, обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на „Северозападно държавно предприятие“ ДП, финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие” на оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, по 7 обособени позиции (ОП).

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/243320.

В Раздел VІ “Допълнителна информация”, т. 7 към Обявлението на обществената поръчка, е посочено, че гаранцията за изпълнение е в размер на 3 % от стойността на договора без ДДС по съответната обособена позиция.

В резултат от проведената процедура са сключени следните договори:

По ОП №1 “Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение “Държавно горско стопанство Видин” към “Северозападно държавно предприятие”, Договор №12 от 27.01.2023 г. с изпълнител "Колос" ЕООД, на стойност 388 032 лв. без ДДС;

По ОП №2 “Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение “Държавно горско стопанство Видин” към “Северозападно държавно предприятие”, Договор №13 от 27.01.2023 г. с изпълнител "Колос" ЕООД, на стойност 59 856 лв. без ДДС;

По ОП №3 “Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение “Държавно горско стопанство Лом” към “Северозападно държавно предприятие”, Договор №14 от 27.01.2023 г. с изпълнител "Колос" ЕООД, на стойност 205 024 лв. без ДДС;

По ОП №4: “Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение “Държавно горско стопанство Мездра” към “Северозападно държавно предприятие”, Договор №15 от 27.01.2023 г. с изпълнител "Колос" ЕООД, на стойност 38 528 лв. без ДДС;

По ОП №5: “Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение “Държавно горско стопанство Монтана” към “Северозападно държавно предприятие”, Договор №16 от 27.01.2023 г. с изпълнител "Колос" ЕООД, на стойност 119 024 лв. без ДДС;

По ОП №6: “Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение “Държавно горско стопанство Никопол” към “Северозападно държавно предприятие”, Договор №20 от 30.01.2023 г. с изпълнител "Б. П. – 91- Павлови и Сие" СД, на стойност 385 280 лв. без ДДС;

По ОП №7: “Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение “Държавно горско стопанство Оряхово” към “Северозападно държавно предприятие”, Договор №51 от 10.03.2023 г. с изпълнител "Е. Т. К. ЕООД, на стойност 317 800 лв. без ДДС;

На 03.04.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява СДП – ДП - гр. Враца за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 13.04.2023 г. “Северозападно държавно предприятие” ДП – гр. Враца, представя възражение.

На 15.05.2022 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. – ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПОС, определя на “Северозападно държавно предприятие” ДП – гр. Враца финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договори от 27.01.2023 г. с изпълнител "Колос" ЕООД по ОП №1, 2, 3, 4 и 5, договор от 30.01.2023 г. с изпълнител “Б. П. - 91 - Павлови и Сие” СД по ОП №6 и договор от 10.03.2023 г. с “Е. Т. К. ЕООД по ОП №7, за нередности за нарушение на чл. 112, ал. 4 и на чл. 107, т. 2, б. “а” от ЗОП, квалифицирани съответно по т. 17, б. “б” и т. 14 от Насоките, съответно по т. 17, б. “б” и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В решението е посочено, че нарушение на чл. 112, ал. 4 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е установено по ОП № 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7, а нарушение на чл. 107, т. 2, б. “а” във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е установено по ОП № 1, 2, 3, 4, 5 и 7.

Представена е Заповед №РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на доводите на административния орган за осъществено нарушение на чл. 112, ал. 4 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, по ОП № 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7, първоинстанционният съд приема тези изводи за неправилни.

Съдът приема, че от документацията на обществената поръчка е видно, че в частност в проекто - договора в чл. 12 размерът на гаранцията за изпълнение на поръчката е 5 %, а в раздел III.1 “Условията за участие”, възложителят е посочил, че гаранцията за изпълнение на поръчката е в размер на 3 % от стойността на договора без ДДС по съответната обособена позиция. Счита, че при противоречие на документацията и обявлението по отношение на размера на гаранцията, в каквато насока са доводите на органа за осъщественото нарушение, обявлението е това, което следва да се счете за меродавно, като в настоящия случай в него е посочена гаранция в размер на 3%. В сключения договор с избрания изпълнител също е посочена гаранция именно в размер на 3 %, поради което съдът приема, че не е налице нарушение на чл. 112, ал. 4 ЗОП, неравно третиране и нарушаване принципа на равнопоставеност регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Намира, че противно на прието от УО, не е налице неяснота сред участниците в процедурата, доколкото от приложените документи не се установява в хода на процедурата да е налице объркване сред тях, което да е довело до неравнопоставеност на същите, респективно да доведе до друг резултат. Съдът приема, че процента на гаранцията е бил известен на всички участници в процедурата и счита за неправилни и необосновани доводите на УО, че е налице неравнопоставеност по отношение на участниците.

Първоинстанционният съд приема, че дори да се приеме за осъществено нарушение на чл. 112, ал. 4 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, същото не съставлява нередност по т. 17, б. “б” от Насоките, съответно по т. 17, б. “б” от Наредбата.

По отношение на второто нарушение на чл. 107, т. 2, б. “а” във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките, съответно по т. 14 от Наредбата, по ОП № 1, 2, 3, 4, 5 и 7 съдът приема, че същото не е налице.

Счита за неправилни изводите на УО, че е налице представена от участника оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на същата, като сочи, че видно от представените технически предложения от участниците в т. 13 на същите е посочено изпълнение на дейностите съгласно Техническата спецификация. Приема, че от посоченото в т. 12 от предложенията, се установява, че е налице информация която се преповтаря и в т. 13, като непопълването на същата и в т. 13 с конкретни предложения от участника, не води до нарушаване на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. “а” ЗОП.

Първоинстанционният съд приема, че непълното или неясното описание в т. 13 от техническото предложение на участника не релевира неизпълнение на изискванията на чл. 107, т. 2, б. “а” ЗОП, което води до липса и на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Според съда, дори и да се приеме, че е налице соченото нарушение, то същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките, съответно по т. 14 от Наредбата.

Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е правилно.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

По нарушението на чл. 112, ал. 4 ЗОП:

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 4 ЗОП, договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката.

Видно от обявлението на процесната обществена поръчка, в т. 7 е заложено от възложителя, че гаранцията за изпълнение е в размер на 3 % от стойността на договора без ДДС по съответната обособена позиция. От сключените договори по всички седем обособени позиции, представени с преписката, се установява, че в раздел IV “Гаранция за изпълнение” от същите, в чл. 12 при подписване на този договор изпълнителят представя на възложителя гаранция за изпълнение в размер на 3 % (три на сто) от стойността на договора без ДДС, (чиято стойност е определена в различен размер предвид стойността на всеки отделен договор), която служи за обезпечаване на изпълнението на задълженията на изпълнителя на договора.

Действително както сочи и УО, в проекто - договора в чл. 12, заложената гаранция е в размер на 5 % от стойността на договора без ДДС, но предвид разпоредбата на чл. 111, ал. 4 ЗОП, предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че обявлението определя основните параметри на обществената поръчка, поради което при противоречия между обявлението и документацията, обявлението е това което следва да се счете за достоверно. Информацията в обявлението е водеща, освен това в настоящия случай, както правилно приема и първоинстанционният съд, безспорно е установено, че заложеният процент на гаранцията от обявлението е налице в същия размер и в сключените договори между възложителя и избраните за изпълнители, по всички седем обособени позиции.

От изложеното следва, че не е налице твърдяното от УО нарушение на чл. 112, ал. 4 ЗОП.

Изложеното прави безпредметното обсъждането на квалификацията на нередността.

По нарушението на чл. 107, т. 2, б. “а” ЗОП:

Съгласно чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

В т. 13 “Описание на конкретните предложения на участника за изпълнение на обособената позиция (в свободен текст)” от образеца на Техническо предложение към документацията се предвижда участникът да предложи описание на конкретни предложения за изпълнение на процесната обществена позиция. В т. 12 “Предлагам да изпълня всички дейности-операции (операциите са описани в т. 1- т. 3 в таблицата в Техническата спецификация по обособени позиции)” от образеца, от избраните за изпълнители по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5 и 7 участници, са описани дейностите и операциите които ще бъдат извършени в изпълнение предмета на обществената поръчка по Техническа спецификация.

Доколкото описанието на конкретните предложения на участника е предвидено да е в свободен текст и избраният участник е препратил в тази част към техническата спецификация, липсва твърдяното от органа основание за отстраняване, тъй като избраният изпълнител е препратил в тази част изрично към Техническата спецификация.

Видно от изложеното офертите на избраните за изпълнители участници по посочените обособени позиции отговарят на поставените от възложителя изисквания, като от всеки от тях са предложени изпълняването на дейности съгласно Техническата спецификация за всяка от обособените позиции.

Изложеното прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

За пълнота следва да бъде отбелязано, че в случая не намират приложение Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г. Тези насоки регламентират единствено критериите и механизма за анулиране на предоставената на държавите членки подкрепа чрез определянето на финансови корекции в тяхна тежест и нямат отношение към дейността на ръководителя на съответния орган на национално ниво по осъществяване на контрола за спазването на националното и европейското законодателство от конкретните бенефициери.

С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор следва да бъде осъдено да заплати на ответника, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №308 от 09.08.2023 г. на Административен съд – Враца по адм. дело №327/2023 г.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, ул. "У. Г. №67 да заплати на “Северозападно държавно предприятие” ДП - Враца, седалище и адрес гр. Враца, бул. "Х. Б. №2, ет. 3, разноски в размер на 100,00 (сто) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА