Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четвърти декември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от председателя Т. П. по административно дело № 11197/2023 г.

Производството е по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от "БТ-инженеринг" ЕООД подадена чрез процесуален представител адв. И. Г. срещу Решение № 1112 от 2.11.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-801/15.09.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № D26713208 от 31.08.2023 г. на управителя на "Екоинженеринг-РМ" ЕООД за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предварително (прединвестиционно) проучване за изграждане на нова линия за регенерационна очистка на йонообменни смоли (ЛРОЙС) на територията на обект "Елешница" и на пречиствателно съоръжение за руднични води в землище [населено място], община Разлог", открита с Решение № F396993/11.07.2023 г. на възложителя, с което "БТ-инженеринг" ЕООД е отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП от участие в процедурата.

В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че техническото му предложение необосновано и в нарушение на принципите на равнопоставеност на участниците неправилно е преценено като не отговарящо на поставените критерии за подбор, а изводите в обратното на помощната комисия са необосновани, които впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която е постановила неправилно решение, което претендира да бъде отменено.

Ответникът – управителя на "Екоинженеринг-РМ" ЕООД чрез процесуалния си представител адв. А. в писмен отговор и съдебно заседание релевира обстоятелствено доводи за неоснователност жалбата, поради което моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Ответникът - Обединение "ПЛАН Г. Е. О. С", не ангажира становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага решението на КЗК да се остави в сила.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Установено е, че с Решение № F396993/11.08.2023 г. на възложителя управителя на "Екоинженеринг-РМ" ЕООД е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предварително (прединвестиционно) проучване за изграждане на нова линия за регенерационна очистка на йонообменни смоли (ЛРОЙС) на територията на обект "Елешница" и на пречиствателно съоръжение за руднични води в землище [населено място], община Разлог". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в нея, като същата е с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00545-2023-0004. С. О. освен всичко друго са посочени изисквания в раздел III. 1. 3)"Технически и професионални възможности", са разписни следните спорни и понастоящем изисквания: „Участникът трябва да е изпълнил минимум 1 (една) дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, през последните 10 (десет) години, считано от датата на подаване на офертата.... 3. Участникът трябва да разполага със следния минимален брой експерти, включени или не в структурата на участника, притежаващи следната квалификация и опит:... и следва изброяване на експертите и описание на „сходен“ предмет на дейност, залегнали и в Критерии за подбор като Минимални изисквания за технически и професионални способности и как се доказват.

Съгласно съставения от комисията Протокол № 1, за участие в процедурата са постъпили две оферти от дружествата Обединение "ПЛАН Г. Е. О. С" и "БТ-Инженеринг" ЕООД. В протокола е комисията е описала преглед и преценка на представените документи от участниците за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. В резултата на констатациите, Комисията е изискала на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, доказателства за извършената сходна дейност, съгласно документацията за участие, а именно за: "изготвяне на прединвестиционно проучване и/или на проект за инсталация за регенерация на йонообменни смоли и на пречиствателно съоръжение за отпадни води, съдържащи радиоактивни вещества". Видно от съставения от комисията Протокол № 2, в него е отразена информация за преглед и преценка на представените допълнителни документи от участниците за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от Възложителя.

Относно участника Обединение "ПЛАН Г. Е. О. С" след преглед на ЕЕДОП и на представените доказателства, Комисията е приел, че отговаря на критерия за подбор - изпълнил е през последните 10 години сходна дейност: "изготвяне на прединвестиционно проучване и/или на проект за инсталация за регенерация на йонообменни смоли и на пречиствателно съоръжение за отпадни води, съдържащи радиоактивни вещества", отговаря на критериите за подбор и е допусналаофертата му до оценка на техническото предложение.

Относно участника "БТ-Инженеринг" ЕООД комисията е съобразила предвид обхвата и съдържанието на посочените от участника дейности, и е приела, че същите не представляват сходна дейност, извършена през последните 10 години съгласно документацията за участие, а именно за: "изготвяне на прединвестиционно проучване и/или на проект за инсталация за регенерация на йонообменни смоли и на пречиствателно съоръжение за отпадни води, съдържащи радиоактивни вещества", като обстоятелствено се е мотивирала като е посочила че участникът [Фирма 2] не отговаря на критериите за подбор, тъй като не отговаря на поставения критерий за подбор в Раздел III. УСЛОВИЯ ЗЗД УЧАСТИЕ В ОБЩЕСТВЕНАТА ПОРЪЧКА, 6. Критерии за подбор, 6. 2. Минимални изисквания за технически и професионални способности, т. 6.2.1. от документацията за поръчка, а именно: "Участникът трябва да е изпълнил минимум 1 (една) дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, през последните 10 (десет) години, считано от датата на подаване на офертата. Под дейност с предмет "сходен" с предмета на обществената поръчка следва да се разбира: "изготвяне на прединвестиционно проучване и/или на проект за инсталация за регенерация на йонообменни смоли и на пречиствателно съоръжение за отпадни води, съдържащи радиоактивни вещества. " На основание установеното и чл. 104, ал. 1 и чл. 107, т. 1 от ЗОП, е предложила на Възложителя на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП участника за отстраняване.

Предложението е възприето от възложителя, като с Решение № D26713208/31.08.2023 г., основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 от Закона за обществените поръчки и във връзка с доклада от работата на комисията, възложителят е обявил класирането, а именно : На първо място: оферта на ОБЕДИНЕНИЕ "ПЛАН Г. Е. О. С", с Комплексна оценка - 85, 42 точки, а в т. III. ОТСТРАНЕНИ УЧАСТНИЦИ И МОТИВИ ЗЗД ОТСТРАНЯВАНЕТО ИМ: БТ-ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД Основание за отстраняване на участника: Чл. 107, т. 1 от ЗОП - Участникът не отговаря на поставените критерии за подбор, като изцяло са инкорпорирани мотивите за това на помощната комисия.

Този административен акт по жалба на "БТ-инженеринг" ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на ""БТ-инженеринг" ЕООД, разгледани са всички доводи на жалбоподателя в тази връзка, които мотивирано са възприети за неоснователни.

Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които "БТ-инженеринг" ЕООД е отстранен, а класирания на първо място участник също е следвало да бъде отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения.

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал.1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, а след направените разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал.1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

Видно от данните по преписката, тези възможности са били изчерпани, поради което офертата на всеки един от участниците следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува /стеснително или разширително/ изискванията на възложителя за техническото му предложение. Обратното, в нарушение на чл.2 ЗОП, незаконосъобразно и необосновано би дало предимство на участник, което би ощетило друг участник.

КЗК е извършила дължимата проверка и съпоставка на представеното техническо предложение и изискванията залегнали в документацията и е приела, че действително техническото предложение на участника не е подготвено и представено съгласно изискванията на Възложителя за изпълнение на поръчката. Правилен е изводът на КЗК, че дружеството законосъобразно е отстранено на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като представеното техническо предложение не отговаря на поставените критерии за подбор тъй като с разписаните от него сходни дейности не е доказал изпълнението на предварително обявеното от възложителя изискване за опит.

В случая изводите на Комисията за защита на конкуренцията и възложителя за наличие на основание за отстраняване "БТ-Инженеринг" ЕООД са подробно аргументирани, законосъобразни и следва да бъдат споделени. С оглед спазване принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, всяка оферта, несъобразена с условията на възложителя, трябва да бъде отстранена на основание на чл. 107, т. 1 ЗОП, като неподходяща, тъй като не отговаря на предварително обявените критерии за подбор. Цитираната норма е с императивен характер и се явява законово задължение за възложителя за прилагането й при установяване на съответните предпоставки за отстраняване на участник от процедурата по възлагане на обществена поръчка.

При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата на "БТ-инженеринг" ЕООД в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Предвид неоснователността на жалбата на "БТ-инженеринг" ЕООД и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Екоинженеринг-РМ" ЕООД искане за възлагане на направените разноски за адвокатско възнаграждение за процесуално представителство в касационното производство в размер на 3000 лева, които са доказани като основание и размер, а възражението за тяхната прекомерност е неоснователно.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1112 от 2.11.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-801/15.09.2023 г.

ОСЪЖДА "БТ-ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД с [ЕИК] да заплати на [Фирма 4] с [ЕИК] сумата от 3 000 /словом три хиляди/ лева представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА