Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: В. А. Членове: В. А. Ц. П. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора В. Д. изслуша докладваното от съдията Ц. П. по административно дело № 11262/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от община Пазарджик, представлявана от кмета на общината, чрез процесуален представител юрк. С. Г., и от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, чрез пълномощници адв. Р. Т. и адв. Е. Х., против решение № 107 от 02.03.2023г., постановено по адм. дело № 930/2022г. по описа на Административен съд Пазарджик.

Всеки от касационните жалбоподатели оспорва съдебния акт в неблагоприятната за него част с искане за отмяната му и решаване на спора по същество.

Касационният жалбоподател - О. П. представлявана от кмета на общината, чрез упълномощен юрисконсулт, поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По същество счита, че не са допуснати нарушения при провеждане на спорната възлагателна процедура, поради което и не е имало основание за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, представляван от адв. Т. и адв. Х., поддържа и трите касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, като по същество оспорва изводите на решаващия съд, че бенефициерът не е извършил две от общо шестте установени нарушения при провеждане на разглежданата обществена поръчка, заради което е намален размера на финансовата корекция.

По делото е постъпил писмен отговор по касационната жалба на община Пазарджик от ръководителя на Управляващия орган на ОП Региони в растеж 2014-2020 (РУО на ОПРР 2014-2020), с който се оспорва нейната основателност.

По делото са постъпили писмен отговор и становище по касационната жалба на РУО на ОПРР 2014-2020, подадени от упълномощен юрисконсулт на община Пазарджик, с които се оспорва касационната жалба и се моли същата да бъде отхвърлена.

По делото е депозирана и касационна жалба, подадена от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, чрез пълномощници адв. Р. Т. и адв. Е. Х., против решение № 517 от 23.08.2023г., постановено по адм. дело № 930/2022г. по описа на Административен съд Пазарджик, с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 107 от 02.03.2023г., постановено по същото дело.

В касационната жалба се сочи, че правилно първостепенният съд е изпълнил указанията на касационната инстанция за поправка на очевидна фактическа грешка, но по същество решението му в частта, с която е отменено решението на РУО за налагане на финансова корекция, над сумата от 172 523,93 с ДДС, е неправилно.

По делото е постъпил писмен отговор по тази касационна жалба, подаден от община Пазарджик, с който същата се оспорва като неоснователна. От същия касационен жалбоподател е представено и становище, в което са развити съображения за неоснователност и на двете касационни жалби, подадени от РУО.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

От фактическа страна по делото се установява следното:

Не се спори, че между община Пазарджик и Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик IІ Етап.

За изпълнение на проекта, на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗОП, община Пазарджик е провела процедура за възлагане на обществена поръчка, като възложител по ЗОП, с предмет: Изпълнение на инженеринг проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик ІІ етап, с 20 обособени позиции (ОП).

П. У. орган е постъпил сигнал за допуснати нарушения при провеждане на посочената възлагателна процедура, в частта за ОП № 3, 4, 9, 10, 12, 13, 15 и 18, по повод на който е образувано производство по реда на чл. 73 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция. След анализ и преценка на данните в сигнала, ръководителят на УО е приел, че описаните нарушения са доказани, квалифицирал ги е като нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и е постановил акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, с който е определил финансова корекция по основание и размер, като преди това мотивирано е отхвърлил възраженията на бенефициера.

С решение № РД-02-36-867 от 26.09.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на ОП Региони в растеж 2014-2020, постановено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-02 от 31.03.2020г. с изпълнител Евастрой ЕООД, на стойност 57 955 лв. без ДДС (за ОП № 3); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-06 от 31.03.2020г. с изпълнител Контур 7 ЕООД, на стойност 193 770 лв. без ДДС (за ОП № 9); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-08 от 31.03.2020г. с изпълнител Кантос БГ ЕООД, на стойност 171 952,30 лв. (за ОП № 12); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-09 от 31.03.2020г. с изпълнител Еко-хидро-90 ООД, на стойност 162 900 лв. (за ОП № 13) и Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-12 от 31.03.2020г. с изпълнител Гео корект ЕООД, на стойност 291 320 лв. (за ОП № 18); и 10% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-03 от 31.03.2020г. с изпълнител Томов-трейд ЕООД, на стойност 199 522,50 лв. (за ОП № 4); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-07 от 31.03.2020г. с изпълнител Партрейд ООД, на стойност 221 084 лв. (за ОП № 10) и Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-10 от 31.03.2020г. с изпълнител Торис БГ ЕООД, на стойност 299 640 лв. (за ОП № 15), или обща финансова корекция в размер на 349 798,77 лв. с ДДС.

В решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ нарушенията са описани по следния начин: несъответствия между критериите за подбор, посочени в обявлението и в документацията; ограничителен критерий за подбор (установени са три различни нарушения на този критерий); незаконосъобразно избран изпълнител по ОП № 12 и незаконосъобразно отстранен участник по ОП № 9.

С обжалваното решение № 107 от 02.03.2023г. първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По съответствието с материалния закон, съдът е приел, че не са налице част от визираните нарушения на ЗОП, описани в т.1.2.3. и т.1.3. от решението на органа, поради което го е изменил, като е намалил процентните показатели за финансовите корекции.

Съдът е изменил решение № РД-02-36-867 от 26.09.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на ОП Региони в растеж 2014-2020, като е определил обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-06 от 31.03.2020г. с изпълнител Контур 7 ЕООД, на стойност 193 770 лв. без ДДС (за ОП № 9); 10% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-02 от 31.03.2020г. с изпълнител Евастрой ЕООД, на стойност 57 955 лв. без ДДС (за ОП № 3); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-09 от 31.03.2020г. с изпълнител Еко-хидро-90 ООД, на стойност 162 900 лв. (за ОП № 13); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-12 от 31.03.2020г. с изпълнител Гео корект ЕООД, на стойност 291 320 лв. (за ОП № 18) и 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-03 от 31.03.2020г. с изпълнител Томов трейд ЕООД, на стойност 199 522,50 лв. (за ОП № 4); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-07 от 31.03.2020г. с изпълнител Партрейд ООД, на стойност 221 084 лв. (за ОП № 10); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-08 от 31.03.2020г. с изпълнител Кантос БГ ЕООД, на стойност 171 952,30 лв. (за ОП № 12); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-10 от 31.03.2020г. с изпълнител Торис БГ ЕООД, на стойност 299 640 лв. (за ОП № 15), или обща финансова корекция в размер на 143 769,94 лв. без ДДС или 172 523,93 лв. с ДДС.

С решение № 517 от 23.08.2023г., постановено по адм. дело № 930/2022г. по описа на Административен съд Пазарджик, съдът в производство по чл. 176 АПК е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 107 от 02.03.2023 г., постановено по същото дело, като е допълнил същото с диспозитив: ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-867 от 26.09.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1; чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е наложена една, обща финансова корекция, за разликата от 172 523,93 лв. с ДДС до пълния определен общ размер от 349 798,77 лв. с ДДС. .

Решението е частично неправилно.

По делото няма спор по фактите. Спорът е по приложението на материалния закон.

По нарушението, описано в т. 1.1. от решението за определяне на финансова корекция.

Първото констатирано от органа нарушение касае несъответствие между критериите за подбор, посочени в обявлението и в документацията, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 5 ЗОП.

По делото е безспорно установено, че е налице несъответствие между критерия за подбор, посочен в обявлението и в документацията, касаещ изискуемото образование на техническия ръководител. Така в обявлението е посочено, че техническият ръководител следва да има образование: завършено висше образование с придобита образователно-квалификационна степен Магистър специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство, или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл. 163а ЗУТ, докато в документацията на поръчката това изискване е формулирано по следния начин: Технически ръководител: Образование: В съответствие с чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, а именно: ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1-5 ЗУТ. Посоченото разминаване е квалифицирано от органа като нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП и същевременно като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Посочено е, че несъответствието създава неяснота в потенциалните участници в процедурата какъв експерт да предложат. Направен е извод, че изискването ограничава кръга на потенциалните участници и има разубеждаващ ефект, а участниците са в затруднение да разберат дали отговарят на критерия за подбор.

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 5 ЗОП възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. В случая не се спори, че възложителят е посочил критерии за подбор, включително и касаещи образованието на техническия ръководител, в обявлението за обществената поръчка. Несъответствието на съдържанието на посочен в обявлението критерий за подбор със съдържанието на критерия в документацията за обществена поръчка не съставлява нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП, доколкото в разпоредбата не се съдържа изискване критериите за подбор да са посочени по един и същи начин навсякъде в документите за обществената поръчка.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посоченото несъответствие би дало предимство или необосновано би ограничило участието на лица в обществената поръчка. Посочено е, че то е неясно и оказва пряко влияние върху процеса по вземане на решение за участие в процедурата от евентуално заинтересованите икономически оператори. Не се твърди също, че изискването не е съобразено с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Предвид това не е установено и твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена чрез соченото от органа нарушение на Закона за обществените поръчки, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на административния акт, в посочената част, е незаконосъобразен.

По нарушението, описано в т. 1.2.1. от решението за определяне на финансова корекция.

Второто констатирано от органа нарушение касае ограничителен критерий за подбор, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 67, ал. 8 ЗОП във вр. с чл. 37 и 39 ППЗОП.

По делото е установено, че по отношение на участниците обединения възложителят е изискал, ако обединението е регистрирано по БУЛСТАТ преди датата на подаване на офертата за обществената поръчка, към офертата да се представи документ, удостоверяващ това обстоятелство, или извлечение от електронния регистър БУЛСТАТ. Изискването се намира в Раздел II Изисквания към участниците, т. 2.1.1 Общи изисквания от документацията за участие в процедурата.

Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 8 ЗОП възложителят няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път или чрез публичен регистър, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. Правилно административният орган е посочил, че данните относно регистрираните по БУЛСТАТ субекти се вписват в Регистър БУЛСТАТ към Агенцията по вписванията. Тъй като по силата на чл. 15, ал. 6 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД) до този регистър е предоставен публичен, безплатен, електронен достъп, изискването на възложителя за предоставяне на документи, удостоверяващи вписването в регистъра, или извлечение от този регистър, противоречи на разпоредбата на чл. 67, ал. 8 ЗОП. Изискването за представяне на документ, удостоверяващ, че обединението е регистрирано по БУЛСТАТ, не е предвидено и в разпоредбите на чл. 37 и чл. 39 ППЗОП. Правилно ръководителят на УО, както и решаващият съд, са приели, че е осъществено нарушение на чл. 67, ал. 8 ЗОП във вр. с чл. 37 и чл. 39 ППЗОП.

Настоящият съдебен състав не споделя доводите на касационния жалбоподател община Пазарджик, че неизпълнението на посоченото изискване не е основание за отстраняване от участие в процедурата, поради което неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Напротив, неизпълнението на посоченото изискване е предвидено като основание за отстраняване в процедурата. В края на Раздел 2.1 Изисквания към участниците от документацията и преди раздел 2.2 Срок на валидност на офертите, се съдържа забележка, че Участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка, ако не отговаря на някое от горните изисквания. Поради това нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, буква а (за ОП № 3, 13 и 18, за които е подадена по една оферта) и по буква б (за ОП № 4, 9, 10, 12 и 15, за които са подадени две или повече оферти) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно са определени финансови корекции в размер на 10% и 5 %.

Неоснователно се поддържа от същия касационен жалбоподател, че от нарушението не е произтекла вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението, довело до необоснована административна тежест за участващите в процедурата регистрирани обединения, при прилагане на текста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата, не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

По нарушението, описано в т. 1.2.2. от решението за определяне на финансова корекция.

Третото констатирано от органа нарушение касае ограничителен критерий за подбор, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, буква б и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква а ЗОП.

В т. 2.1.4 Технически и професионални способности от документацията за участие са предвидени следните критерии за подбор:

2.1.4.1. Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва:

2.1.4.1.1. Проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата.

Под дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, следва да се разбира изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани с изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сгради.

Възложителят не поставя изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка изпълнение.

2.1.4.1.2. Изпълнение на строително-монтажни работи СМР строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата.

За дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, следва да се разбира изпълнение на СМР и/или инженеринг по изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сгради.

Възложителят не поставя изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка изпълнение.

Видно е, че възложителят е поставил изискване участникът да е изпълнил проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, и да е изпълнил строително-монтажни работи СМР строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на обществената поръчка, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател община Пазарджик, че по начина по който е формулиран посочения критерий за подбор, е безспорно, че опит в проектирането може да се докаже и чрез инженеринг на обект, изпълнен през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Ръководителят на УО, както и решаващият съд, правилно са тълкували съдържанието на поставения критерий за подбор в смисъл, че бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в изпълнението на строително-монтажни работи. За опита в изпълнението на строително-монтажни работи изрично е посочил, че може да бъде придобит, както при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е поставил това уточнение.

Поради това опитът в проектирането, независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП, или като част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т. е. като част от инженеринг, изискването е да е придобит в рамките на период от три години. Именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг. В случая, фактът, че опитът в строителството ще бъде ценен в рамките на петте години, не води до извод за възможност и опит в проектирането да бъде ценен в рамките на пет години при този начин на формулиране на изискването. Горното прави правилен извода на органа, възприет и от решаващия съд, за осъществено нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква а във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква б ЗОП.

С оглед на характера на нарушението, при прилагане на текста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата, не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, буква а (за ОП № 3, 13 и 18, за които е подадена по една оферта) и по буква б (за ОП № 4, 9, 10, 12 и 15, за които са подадени две или повече оферти) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно за определени финансови корекции в размер на 10% и 5 %.

По нарушението, описано в т. 1.2.3. от решението за определяне на финансова корекция.

Четвъртото констатирано от органа нарушение касае ограничителен критерий за подбор, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП.

Първоинстанционният съд е разгледал това нарушение във връзка с нарушението по т.1.1. от оспорваното решение - несъответствие между критерия за подбор, посочен в обявлението и в документацията, касаещ изискуемото образование на техническия ръководител. Приел е, че доколкото по отношение на същия критерий за подбор е установена противоречива формулировка, довела до неяснота на съдържанието му, липсва формална логика критерият да бъде определен като ограничителен. Приел е, че изискванията за образованието на техническия ръководител, поставени в обявлението, не могат да се разглеждат изолирано от останалата документация на поръчката, поради което, дори и да е налице нарушение, същото е елемент от нередността, описаната в т.1.1. от решението за определяне на финансова корекция.

Настоящият съдебен състав не споделя изводите на решаващия съд. От една страна, както беше посочено, в случая не е доказана нередност, осъществена чрез соченото от органа нарушение по т.1.1. от решението, а от друга съдът не е обсъдил цялостното словесно описание на нарушението и дадената му цифрова квалификация. Не са разгледани мотивите на органа, че критерият за подбор има ограничителен характер не само по отношение на изискуемото образование на техническия ръководител, но и по отношение на това да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ.

Изискванията техническият ръководител да има завършено висше образование с придобита образователно-квалификационна степен магистър специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство, или еквивалентно и да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ са дадени кумулативно. Позоваването на текста на чл. 163а ЗУТ не изключва поставеното от възложителя изискване за определена образователно-квалификационна степен, а именно - Магистър и за конкретна специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ изрично предвижда, че технически правоспособни лица са и инженер, архитект и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника. Поставянето на изискване спрямо Техническия ръководител да бъде единствено магистър - специалност Строителство на сгради и съоръжения/ Промишлено и гражданско строителство е ограничително спрямо лицата, отговарящи на предвидените в ЗУТ условия за упражняване на съответната дейност.

Изискването техническият ръководител да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ е ограничително и още в няколко аспекта. Съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Правилно е прието от органа, че изискването е ограничително спрямо участниците в обществената поръчка, които разполагат с лице, което отговаря на изискванията за технически ръководител, но не е назначено на трудов договор към момента на подаване на офертата.

Съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. В случая поставеният от възложителя критерий за подбор, тълкуван в съответствие с цитираната разпоредба от ЗУТ, сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, тъй като още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с предварително призната по реда и при условията на националния закон правоспособност (професионална квалификация). На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което, с риск да има разубеждаващ ефект, не следва да се изисква член на екипа му да има призната/легализирана диплома още в предварителната фаза на процедурата. Фактът, че възложителят никъде изрично не е поискал чуждестранните лица да имат легализирана диплома, не променя обстоятелството, че такова изискване е поставено с препратката към чл. 163а ЗУТ. На етап допустимост участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа му - чуждестранно правоспособно лице, годно да извършва техническо ръководство на строежа, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект.

Действително, на етап подаване на оферта, възложителят не е изискал от кандидатите да представят легализирана диплома по чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, но видно т. III.1.3 Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка е изискал от тях да декларират наличието на такава. Там, след поставените изисквания към техническия ръководител, възложителят е посочил, че Участникът попълва Раздел В: Технически и професионални способности в част IV. Критерии за подбор от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).

Поставените от възложителя ограничения не са обосновани, нито от предмета и количеството, нито от обема на обществената поръчка. Поради това правилно органът е приел, че е налице осъществено от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Нарушението е ограничило възможността за участие в процедурата на лица, които не разполагат с технически ръководител, със завършено висше образование с придобита образователно-квалификационна степен магистър специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство или които не разполагат с лице, назначено на трудов договор към момента на подаване на офертата. То е довело и до необоснована административна тежест за участващите в процедурата лица, чиито технически ръководители са чуждестранни лица. При прилагане на текста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата, не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, буква а (за ОП № 3, 13 и 18, за които е подадена по една оферта) и по буква б (за ОП № 4, 9, 10, 12 и 15, за които са подадени две или повече оферти) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно са определени финансови корекции в размер на 25% и 10 %. Съгласно посочената разпоредба нередност по нея е налице при използване на критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Посоченото е валидно единствено за въведения критерий за подбор по чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, касаещ изискването чуждестранните лица да разполагат с призната по реда и при условията на националния закон правоспособност на етапа на подаване на офертата. Останалите въведени от възложителя критерии за подбор, касаещи ограничението в изискуемото образование на техническия ръководител и изискването той да бъде назначен на трудов договор на етапа на подаване на офертата, не са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, поради което не могат да бъдат квалифицирани като нередност от вида на посочената в т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По нарушението, описано в т. 1.3. от решението за определяне на финансова корекция.

Петото констатирано от органа нарушение касае незаконосъобразно избран изпълнител по ОП № 12, квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

За изпълнител по ОП № 12 е определен участникът Кантос БГ ЕООД. Органът е установил несъответствие между декларираните от участника данни в ЕЕДОП досежно критериите за подбор и поставените изисквания от възложителя.

В Раздел II Изисквания към участниците, т. 2.1.4.3. Технически и професионални способности от документацията за участие в процедурата е предвидено участникът да разполага с Екип от експерти проектанти, притежаващи проектантска правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ и ЗКАИИПП или еквивалентни, които да изпълняват услугата работно проектиране и осъществяване на авторски надзор и чиято компетентност следва да покрива спецификата на поръчката, като минимум:() Проектант по част Геодезия и вертикална планировка. Уточнено е, че всяко от лицата, с които участникът изпълнява посоченото изискване по т.2.1.4.3., следва да притежава професионален опит в областта на услугите по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор за минимум един обект. Пояснено е, че под професионален опит по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор следва да се разбират проектантски услуги във връзка със съответните функции в екипа за изпълнение на услугата на конкретен експерт, свързани с изработване на технически проект в областта на проектирането на сгради и осъществяване на авторски надзор на същия, или еквивалентни. Установено е, че в екипа на избрания за изпълнител участник е включен експерт проектант по част Геодезия и вертикална планировка, за когото е посочен референтен опит в проектирането и авторски надзор на тротоари, улично осветлениe и обществени озеленени площи, но не и на сгради, поради което органът обосновано е приел, че определеният изпълнител не отговаря на заложения критерий за подбор и е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Посоченият за експерта опит при проектиране и авторски надзор на тротоари, улично осветление и обществени озеленени площи не съответства на опита, който възложителят изисква, тъй като не се отнася за сгради, нито тротоарите, уличното осветление и обществените озеленени площи могат да бъдат счетени за еквивалентни на сградите. Приетата от решаващия съд еквивалентност между изискуемия от документацията професионален опит и действително притежавания от инж. Ш. не намира законова опора и не е съобразена с легалната дефиниция на понятието сграда, дадена в 1, т. 1 б от Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР). При това са неоснователни доводите на касационния жалбоподател - община Пазарджик, че посоченият за проектант притежава пълна проектантска правоспособност, тъй като това обстоятелство няма отношение към доказването на изискуемия от възложителя професионален опит. Не могат да бъдат споделени и възраженията на същия касационен жалбоподател, че сложността и обемът на поръчката не предполагат завишени изисквания за опит, и след като лицето има изпълнен обект, независимо дали е сграда или улица, и притежава пълна проектантска правоспособност, то отговаря на критерия за подбор. Ако възложителят е считал, че сложността на поръчката не изисква опит точно в областта на проектирането на сгради, е следвало да формулира изискването по друг начин, а не изрично да посочи проектиране на сгради. Що се отнася до указанието еквивалентни, ако се възприеме тезата на съда, че изработването на технически проект за реконструкция и изграждане на тротоари, улично осветление и обществени озеленени площи, е еквивалентно на изработването на технически проект за проектиране на сгради и доказва референтен опит, тогава съществува вероятност потенциални участници да са били разубедени да участват в процедурата по причина, че не са възприемали даденото указание така разширително, а са го приемали в смисъл, че е необходимо предложените от тях експерти да имат опит именно в изработването на технически проект на сгради. С оглед на изложеното, участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, както правилно е прието от ръководителя на УО.

Установената нередност правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, за което е предвиден размер от 25% на финансовата корекция.

По нарушението, описано в т. 1.4. от решението за определяне на финансова корекция.

Шестото констатирано от органа нарушение касае незаконосъобразно отстранен участник по ОП № 9, квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а ЗОП във вр. с чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба № 2 от 2003 г.).

Видно от протокол № 2/23.09.2019г., по ОП № 9 са подадени оферти от двама участника Контур 7 ЕООД и ЕТ АС-СТРОЙ Я. С., като и двете са допуснати до оценка на техническото предложение. При преглед на техническото предложение на ЕТ АС-СТРОЙ Я. С. комисията на възложителя е установила, че участникът е декларирал един общ гаранционен срок, с който ще е обвързан по отношение на изпълнените строително-монтажни работи - 60 месеца, който не съответства на минимално изискуемия по чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба №2 от 2003 г., предвид всички дейности - СМР, включени в предмета на обществената поръчка. Комисията е посочила, че в Техническата спецификация, в т. 5.1.2. Изисквания към изпълнението на обществената поръчка, относими към всяка обособена позиция е предвидено, че за изпълнение на проектирането в инвестиционния проект следва да бъдат включели всички мерки, свързани с конструктивно възстановяване/усилване, в зависимост от промените, настъпили по време на експлоатацията на сградата, ако в техническото обследване са предписани мерки за изпълнение, и/или същите са необходими. Комисията се е позовала и на Доклада от извършеното обследване за Обособена позиция № 7, част от документацията на поръчката, в който като задължителни мерки са предписани: т. 5. На видимите връзки на панелите и елементите, към които са монтирани, е наложително незабавно да се извърши почистване от корозия, изпълнение на нови заваръчни шевове или допълнително анкериране на стоманени елементи и полагане на антикорозионно покритие на всички стоманени елементи преди изпълнение на ремонтни дейности в приземния етаж; т. 6. Да се извършат репарационни дейности от типа обработка на повърхности на стоманобетонни елементи и разкрита армировка, на снадка на подови панели пад приземния стаж, с обрушен бетон и видима, корозирала армировка и налични обрушвания в подпокривното пространство; 7. На видимите връзки на балконските пана и елементите, към които са монтирани, е наложително незабавно да се извърши почистване от корозия, изпълнение на нови заваръчни шевове или допълнително анкериране на стоманени елементи и полагане на антикорозионно покритие на всички стоманени елементи преди изпълнение на ремонтни дейности по външните стени; 8. Ремонтиране на обрушените бетонови части на парапетите с високо адхезионен репариращ разтвор, като предварително се отстранят нездраво захванатите парчета от бетоновите повърхности. Комисията е отбелязала, че освен като задължителни мерки в част Конструкция, същите са посочени и в Техническия паспорт на сградата. Предвид изложеното, комисията е обосновала извод, че за многофамилната жилищна сграда по ОП № 9 следва да бъде извършено конструктивно укрепване, изразяващо се в строително-монтажни работи по конструкцията на сградата, поради което участникът трябва да декларира минимален гаранционен срок на изпълнени СМР по чл. 20. ал. 4., т. 2 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. - за възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, претърпели аварии - 8 години или 96 месеца. С тези мотиви комисията е предложила на възложителя отстраняването на участника, на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а ЗОП. С решение № 360 от 20.02.2020г. на кмета на община Пазарджик за изпълнител на ОП № 9 е определен Контур 7 ЕООД, а ЕТ АС-СТРОЙ Я. С. е отстранен от участие, на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а ЗОП.

Съгласно чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2 от 2003 г. минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти са: т. 2 - за основен ремонт и реконструкция на съществуващи строителни конструкции на сгради и съоръжения, включително и за земната основа под тях и за възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, претърпели аварии 8 години.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба № 1 от 16.04.2007 г. за обследване на аварии в строителството, авария в строителството съгласно действащите в Р. Б. технически нормативни актове е всяко непредвидено разрушаване на строеж, на отделна негова част или инсталация, както и появата на значителни повреди и деформации в него, водещи до опасност за живота и здравето на хората, до нанасяне на увреждания на околната среда и на близкостоящи строежи и части от тях.

В протокола от работата на комисията посочените предпоставки, установяващи наличие на авария в строителството, не са установени. Поради това не може да се приеме, че необходимостта от конструктивно укрепване, изразяващо се в строително-монтажни работи по конструкцията на сградата, е в резултат на настъпила авария. Не е налице предпоставката, посочена в чл. 20, ал. 4, т. 3 от Наредба №2 от 2003 г., поради което не е било необходимо участникът ЕТ АС-СТРОЙ Я. С. да предложи гаранционен срок от 8 години. Ето защо правилно е прието от ръководителя на УО и решаващия съд, че участникът е отстранен неправомерно от процедурата по ОП № 9, в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Настоящият съдебен състав не възприема тезата на касационния жалбоподател - община Пазарджик, че дори и да е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, то същото няма финансов ефект, съответно не е налице третият елемент на понятието за нередност. Твърди, че отстраненият участник е предложил цена за изпълнение на поръчката в размер на 257 900 лв., а поръчката е възложена на цена от 271 504,08 лв. В същото време касаторът отбелязва, че ценовото предложение на отстранения участник въобще не е било отваряно, тъй като е отстранен на етап разглеждане на техническото предложение, а договорът с избрания изпълнител е на стойност 193 770 лв. без ДДС. Достатъчно е да се отбележи, че ценовото предложение на отстранения участник въобще не е отваряно, тъй като той е отстранен на по-ранен етап и в тази връзка е недопустимо касаторът да се позовава на необявени данни.

С действията на възложителя е осъществен третият елемент от понятието за нередност нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на Европейския съюз, която е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В случая неспазването на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП би могло да доведе до вреда върху бюджета на Съюза, доколкото офертата на отстранения участник не е участвала в класирането по ОП № 9, с което възложителят е бил лишен от възможността да избере най-изгодната оферта.

Установената нередност правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, за което е предвиден размер от 25% на финансовата корекция. В обяснението на нередността е посочено, че тя е налице и когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. В случая декларирането на гаранционен срок за изпълнените СМР е предвидено по т. 10 от Образец № 3 Предложение за изпълнение на поръчката и безспорно гаранционният срок представлява част от техническата спецификация на поръчката, съответно неправилното му прилагане представлява неправилно прилагане на самата техническа спецификация.

Изрично в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е пояснено, че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т. е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. В случая това обстоятелство не е доказано, както неоснователно твърди възложителят. Това е така, тъй като участникът е отстранен на етап разглеждане на техническото му предложение, като не е допуснат до отваряне на ценовото му предложение и класиране, поради което и няма как да се прецени дали би бил определен за изпълнител.

По изложените съображения обжалваното решение на ръководителя на УО на ОПРР, с което е определена обща финансова корекция в размер на 349 798,77 лв. с ДДС е законосъобразно. Този извод не се променя от факта, че настоящият състав счита за недоказано първото прието от органа нарушение, описано в т.1.1 от решението за определяне на финансова корекция, касаещо несъответствие между критериите за подбор, посочени в обявлението и в документацията, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 5 ЗОП. Визираното нарушение е квалифицирано от органа като нередност по т. 11, буква а (за ОП № 3, 13 и 18, за които е подадена по една оферта) и по буква б (за ОП № 4, 9, 10, 12 и 15, за които са подадени две или повече оферти) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно са определени финансови корекции в размер на 10% и 5 %. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.

В съответствие с това правило органът е определил обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-02 от 31.03.2020г. с изпълнител Евастрой ЕООД, на стойност 57 955 лв. без ДДС (за ОП № 3); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-06 от 31.03.2020г. с изпълнител Контур 7 ЕООД, на стойност 193 770 лв. (за ОП № 9); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-08 от 31.03.2020г. с изпълнител Кантос БГ ЕООД, на стойност 171 952,30 лв. (за ОП № 12); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-09 от 31.03.2020г. с изпълнител Еко-хидро-90 ООД, на стойност 162 900 лв. (за ОП № 13); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-12 от 31.03.2020г. с изпълнител Гео корект ЕООД, на стойност 291 320 лв. (за ОП № 18), както и 10 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-03 от 31.03.2020г. с изпълнител Томов трейд ЕООД, на стойност 199 522,50 лв. (за ОП № 4); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-07 от 31.03.2020г. с изпълнител Партрейд ООД, на стойност 221 084 лв. (за ОП № 10) и ); Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-10 от 31.03.2020г. с изпълнител Торис БГ ЕООД, на стойност 299 640 лв. (за ОП № 15), възлизаща на 349 798,77 лв. с ДДС.

С решение № 107 от 02.03.2023г., поправено с решение № 517 от 23.08.2023г., е отменено оспореното решение на органа, с което е определена финансова корекция, за разликата от 172 523,93 лв. с ДДС до пълния определен общ размер от 349 798,77 лв. с ДДС. При това настоящият състав следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отменено оспореното решение на органа, с която е определена финансова корекция, за разликата от 172 523,93 лв. с ДДС до 349 798,77 лв. с ДДС и да отхвърли жалбата на община Пазарджик срещу тази част от решението за определяне на финансова корекция, както и да остави в сила решението в останалата му част, с която по същество е потвърдено решението за определяне на финансова корекция за сумата от 172 523,93 с ДДС, съответно е отхвърлена жалбата на община Пазарджик срещу тази част от акта.

Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, като същите следва да се присъдят съобразно изхода от спора. В полза на касационния жалбоподател ръководител на УО на ОПРР, следва да бъдат присъдени всичките направени разноски. В първоинстанционното производство е претендирано заплащането на адвокатско възнаграждение в размер на 22 370, 39 лв. В касационното производство е претендирано същото по размер адвокатско възнаграждение ведно със заплатени държавни такси в размер на 1418,20 лв. и 70 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 107 от 02.03.2023г., поправено с решение № 517 от 23.08.2023г., постановено по адм. дело № 930/2022г. по описа на Административен съд Пазарджик, в частта, с която е отменено решение № РД-02-36-867 от 26.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е наложена една обща финансова корекция, за разликата от 172 523,93 лв. с ДДС до пълния определен общ размер от 349 798,77 лв. с ДДС, както и в частта за разноските, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Пазарджик срещу решение № РД-02-36-867 от 26.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е наложена една обща финансова корекция, за разликата от 172 523,93 лв. с ДДС до пълния определен общ размер от 349 798,77 лв. с ДДС.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част.

ОСЪЖДА община Пазарджик, с адрес гр. Пазарджик, бул. България № 2, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с адрес гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий №17-19, сумата от 46 228,98 лв. (четиридесет и шест хиляди двеста двадесет и осем лева и деветдесет и осем стотинки) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА

/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА