Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тридесети януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Р. Б. Членове: Л. М. С. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 12304/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 1270 от 07.12.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-956/2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № D27525661 от 03 октомври 2023 г. на заместник главен директор на Главна дирекция Социално подпомагане към Агенция за социално подпомагане за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на хранителни продукти по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05SFPR003-1.002 Закупуване на хранителни продукти и продукти за хигиенни нужди по Програма за храни и основно материално подпомагане 2021-2027, съфинансирана от Европейския социален фонд плюс по 17 обособени позиции, в частта по ОП № 11 Закупуване на стерилизирани месни консерви - говежди кюфтета в бял сос, открита с решение № F339418 от 13 март 2023 г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00496-2023-0021; преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане и преценка на представените от участника Чех-Й. Новосад ООД мостри съобразно мотивите на решениетo; възложено е на АСП да заплати на Чех-Й. Новосад ООД направените в производството пред КЗК разноски в общ размер на 5200 лева, представляващи заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК и заплатено адвокатско възнаграждение; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски за адвокатско възнаграждение.

Първата касационна жалба е подадена от Ваклинов ЕООД със седалище в гр. София, чрез упълномощения адвокат К. Д., като в нея са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основание по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Според касационния жалбоподател мотивите на КЗК, послужили като основания за отмяна на решение № D27525661 от 03 октомври 2023 г. на заместник главен директор на Главна дирекция Социално подпомагане по обособена позиция № 11, са бланкетни и формални, имащи за цел единствено и само да приемат основанията посочени в жалбата на Чех-Й. Новосад ООД. Не било съобразено и въобще не е било обсъдено наличното по преписката становище на Българската агенция за безопасност на храните. Касаторът счита, че от изложените в обжалваното решение мотиви не става ясно по какви съображения КЗК е стигнала до извода за неправилност на констатациите на помощния орган на възложителя, че техническото предложение на отстранения участник не отговаря на изискванията за етикиране съгласно Регламент (ЕС) № 1169/2011 на Е. П. и на Съвета от 25 октомври 2011 година за предоставянето на информация за храните на потребителите, за изменение на регламенти (ЕО) № 1924/2006 и (ЕО) № 1925/2006 на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 87/250/ЕИО на Комисията, Директива 90/496/ЕИО на Съвета, Директива 1999/10/ЕО на Комисията, Директива 2000/13/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, директиви 2002/67/ЕО и 2008/5/ЕО на Комисията и на Регламент (ЕО) № 608/2004 на Комисията /наричан за краткост Регламент (ЕС) № 1169/2011/. Подробно са изложени одобрените и влезли в сила изисквания на възложителя досежно етикетирането, маркировките, означенията и/или реквизитите на продуктите, предмет на обществената поръчка по процесната обособена позиция. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на Чех-Й. Новосад ООД срещу решение № D27525661 от 03 октомври 2023 г. на възложителя. Претендира се присъждане на направените пред касационната инстанция разноски.

Втората касационна жалба е подадена от изпълнителния директор на Агенцията за социално подпомагане /АСП/, чрез процесуалния представител адвокат С. М., с изложени подробни доводи за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Касаторът поддържа, че КЗК не е обсъдила нито един от съдържащите се в представеното от АСП становище по подадената жалба. Счита, че в решението на КЗК са игнорирани напълно доказателствата, опровергаващи твърденията на ЧЕХ - Й. Новосад ООД досежно съответствието на техническото му предложение с изискванията на възложителя. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и оставяне в сила издаденото от възложителя решение. Направено е искане за присъждане на разноски. По тази касационна жалба е било образувано адм. д. № 314/2024 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, като с определение № 537 от 17.01.2024 г. жалбата е присъединена за общо разглеждане с по-рано образуваното адм. дело № 12304/2023 г. и производството по адм. дело № 314/2024 г. е прекратено.

Ответникът - Чех-Й. Новосад ООД, в представено по делото становище, заявява, че не възразява по даване ход на делото, че е запознат с всички данни по делото и иска да бъде даден ход по същество.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, като споделя извода на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразно отстраняване на участника Чех-Й. Новосад ООД по реда на чл.107, ал. 2 ЗОП, тъй като по този начин се предрешава класирането на участниците. Предлага решението като правилно да се остави в сила.

Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби като подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустими.

Разгледани по същество са основателни по следните съображения.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Чех-Й. Новосад ООД срещу решение № D27525661 от 03 октомври 2023 г. на заместник главен директор на Главна дирекция Социално подпомагане към Агенция за социално подпомагане за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на хранителни продукти по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05SFPR003-1.002 Закупуване на хранителни продукти и продукти за хигиенни нужди по Програма за храни и основно материално подпомагане 2021-2027, съфинансирана от Европейския социален фонд плюс по 17 обособени позиции, в частта по ОП № 11 Закупуване на стерилизирани месни консерви - говежди кюфтета в бял сос, открита с решение № F339418 от 13 март 2023г на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00496-2023-0021. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за неговата незаконосъобразност, КЗК е приела от правна страна, че в представеното като писмено доказателство по преписката техническо предложение по ОП № 11 и приложената към него мостра на стерилизирана месна консерва говежди кюфтета в бял сос произведена от СКАНДИЯ ФУУД ООД Румъния, участникът е декларирал, че етикетирането, маркировките, означенията и/или реквизитите на продукта/неговата опаковка ще са съгласно Регламент (ЕС) № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година за предоставянето на информация за храните на потребителите, за изменение на регламенти (ЕО) № 1924/2006 и (ЕО) № 1925/2006 на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 87/25О/ЕИО на Комисията, Директива 90/496/ЕИО на Съвета, Директива 1999/1 О/ЕО на Комисията, Директива 2000/1 З/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, директиви 2002/67/ЕО и 2008/5/ЕО на Комисията и на Регламент (ЕО) № 608/2004 на Комисията, и Наредба за предоставянето на информация на потребителите за храните и в съответствие с действащото национално и европейско законодателство в областта на храните, тяхното опаковане и етикетиране, каквото именно е изискването на възложителя по Техническа спецификация. Според КЗК, от представената по преписката мостра на продукта - консервена кутия на говеждо в собствен сос е видно, че на етикета й, на бял фон със сини букви са записани всички съставки, в това число и алергена соево брашно, като надписът е със следното съдържание: Съставки: Бял сос 70% (вода, растително масло (слънчогледово), пшенично брашно, сухо мляко, сол, киселина: лимонена киселина, подправки), говежди кюфтета-не по-малко от 30% (говеждо месо, вода, ориз, царевично нищесте, соево брашно, кромид лук, сол, подправки, стабилизатор: трифосфати, консервант: натриев нитрит). Предвид анализа на етикирането на представената мостра, който КЗК твърди, че е направила, е формиран извод, че същото е извършено в съответствие с разпоредбата на чл. 21 Етикетиране на определени вещества или продукти, причиняващи алергии или непоносимост, параграф 1, б в от Регламент (ЕС) № 1169/2011 във връзка с чл. 9, параграф 1, букви б и в от същия регламент, като съставките coeво брашно, пшинично брашно и сухо мляко са изписани с оформление на шрифта да указва, че същата е алерген и по този начин да се възприеме лесно и еднозначно от масовия потребител, че евентуално може да причини алергии или непоносимост у някои консуматори. Заключението на КЗК е, че оценителната комисия незаконосъобразно е предложила участника Чех-Й. Новосад ООД за отстраняване от участие от процедурата по възлагане на обществената поръчка по ОП № 11, на основание чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, поради което е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя по тази обособена позиция и е върнала процедурата на етап разглеждане и преценка на представените от участника мостри.

Решението е неправилно, като постановено при допуснати съществени нарушения на производствените правила и е необосновано.

Комисията за защита на конкуренцията точно е установила какви са влезлите в сила изисквания на възложителя по отношение на етикирането на процесните продукти, предмет на ОП № 11 - стерилизирани месни консерви - говежди кюфтета в бял сос. С. Т. спецификация към Документацията за участие опаковките следва да отговарят на изискванията на Наредбата за опаковките и отпадъците от опаковки, а също така и на Наредба № 2/23.01.2008 г. за материали и предмети от пластмаси, предназначени за контакт с храни /Обн. ДВ, бр. 13 от 08.02.2008 г./ и Регламент № 10/2011 от 14 януари 2011 г. относно материалите и предметите от пластмаси, предназначени за контакт с храни. Продуктите и техните опаковки следва да отговарят на нормите и изискванията на действащите национални и европейски стандарти или техните еквиваленти, както и на приложимото национално и европейско законодателство, отнасящи се до предмета на настоящата обществена поръчка. Участникът трябва да обозначи по видим начин всяка опаковка в съответствие с изискванията относно надписите и изображенията върху опаковките на хранителните продукти, посочени в документацията за обществената поръчка, както следва: Продуктът не е предназначен за продажба; етикетирането, маркировките, означенията и/или реквизитите да са съгласно Регламент (ЕС) № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година за предоставянето на информация за храните на потребителите, за изменение на регламенти (ЕО) № 1924/2006 и (ЕО) № 1925/2006 на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 87/250/ЕИО на Комисията, Директива 90/496/ЕИО на Съвета, Директива 1999/1 О/ЕО на Комисията, Директива 2000/1 З/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, директиви 2002/67/ЕО и 2008/5/ЕС) на Комисията и на Регламент (ЕО) № 608/2004 на Комисията /Регламент (ЕС) № 1169/2011/, Наредба за предоставянето на информация на потребителите за храните, и в съответствие с действащото национално и европейско законодателство в областта на храните, тяхното опаковане и етикетиране. КЗК е съобразила и обхвата на деклариране съобразно образеца на техническо предложение, утвърден от възложителя /Приложение №3.10/, изискванията към представените от участниците мостри и необходимостта от прилагане на Декларация за произход на продукта /Приложение № 3.10/.

Според установеното от КЗК, помощната комисия на възложителя, назначена със Заповед № РДО 1-0632/20.04.2023 г., е обективирала изводите си, че опаковките на представените от Чех-Й. Новосад ООД мостри не отговарят на изискванията за етикетиране, съгласно приложимото национално и европейско законодателство в областта в Протокол № 2 част първа. В съставения протокол изрично е посочено, че опаковките на представените от участника мостри, в частта Съставки, алерген соево брашно, пшенично брашно и сухо мляко не саоформени по начин, който ясно да ги отличава от останалите съставки в списъка, което води до неизпълнение на изискванията, посочени в раздел II. Изисквания към изпълнението на поръчката, т. 1.1. Технически спецификации от документацията за обществената поръчка, както следва: Продуктите и техните опаковки трябва да отговарят на изискванията, посочени в Техническите спецификации /Приложение № 11 от документацията за обществената поръчка/, респективно - в Предложенията за изпълнение на поръчката /Приложение № 3 от документацията за обществената поръчка/, както и на нормите и изискванията на действащите национални и европейски стандарти или техните еквиваленти и на приложимото национално и европейско законодателство, отнасящи се до предмета на настоящата обществена поръчка. По тези мотиви оценителната комисия е предложила Чех-Й. Новосад ООД го е предложила за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. На основание чл. 108, т. 1 ЗОП и резултатите, отразени в протоколите от работата на комисията, възложителят издава решение № D27525661 от 03 октомври 2023 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка по ОП № 10, като за изпълнител на поръчката е определен участникът Ваклинов ЕООД, а участникът Чех-Й. Новосад ООД е отстранен от участие.

В т. 13 от установените факти КЗК единствено е посочила, че по преписката са приложени писмо с изх. № 24-00-1271 от 19.10.2023 г. на АСП, което представлява запитване до директора на Областна дирекция по безопасност на храните /ОДБХ/ - София-град относно изискванията за етикиране на определени вещества или продукти, причиняващи алергии или непоносимост по отношение на предварително опаковани храни, съгласно действащото европейско и национално законодателство, като и становище с изх. № 24-27/ 23.10.2023 г. на директора на ОДБХ по поставените въпроси. КЗК е събрала, но не е обсъдила всички относими към спора доказателства, въз основа на които е направила необосновани правни изводи. Комисията напълно е игнорирала становището на ОДБХ, изразено след анализ на конкретно представените от Чех-Й. Новосад ООД мостри на продукта, че в конкретния случай, на етикетите на консерви говежди кюфтета в бял сос и говеждо в собствен сос, приложени към писмото, веществата предизвикващи непоносимост или алергии включени в приложение II, не са посочени в съответствие с изискванията на чл. 21, пар. 1, б. б от Регламент (ЕС) № 1169/2011. В същото становище е уточнено, че всички съставки или спомагателни вещества, причиняващи алергии или непоносимост, трябва да се посочват в списъка на съставките с оформление, което ясно ги отличава от останалите, например чрез шрифт, стил, цвят на фона. Съответно при липса на списък на съставките, посочването на веществата, причиняващи алергии или непоносимост, включва думата съдържа последвана от конкретното наименование на веществото. Под ясно обозначени алергени се има предвид, те да са явно/очевидно отличени от останалите съставки с подходящо оформление и да се възприемат лесно и еднозначно от масовия потребител. Ако КЗК беше анализирала това становище, вместо да приеме тезата на дружеството-жалбоподател, щеше да установи, че същото е изцяло в подкрепа на изложените от помощния орган на възложителя мотиви да предложи Чех-Й. Новосад ООД за отстраняване.

Първостепенна задача на КЗК, като специализиран орган, който разглежда поставения за решаване правен спор по същество, е да обсъди всички доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и само тогава да даде отговор на конкретните възражения на жалбоподателя, касаещи законосъобразността на решенията на възложителя. В нарушение на процесуалните правила, КЗК не е обсъдила нито поставените с писмо с изх. № 24-00-1271 от 19.10.2023 г. на АСП въпроси, нито даденото по тях становище с изх. № 24-27/ 23.10.2023 г. на директора на ОДБХ. Същевременно не е обсъден нито един от аргументите на възложителя в депозираното от него становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП, като изцяло безмотивно е възприета тезата на дружеството-жалбоподател, че представената мостра на говеждо в собствен сос, неразделна част от техническото му предложение, е етикирана в съответствие с член 21, параграф 1, буква в във вр. с член 9, параграф 1, букви б и в от Регламент (ЕС) № 1169/2011. Според настоящия съдебен състав отсъства каквато и да било видима разлика в цветовото оформление на текста, описващ съставките на хранителния продукт, включително веществата или продуктите, причиняващи алергии или непоносимост. Съставките соево брашно, пшенично брашно и сухо мляко са изписани в етикета на продукта по абсолютно идентичен начин спрямо останалите изброени съставки, независимо че участникът е можел да се възползва от възможността да включи думата съдържа, последвана от наименованието на веществото или продукта, включен в списъка в приложение II на Регламент (ЕС) № 1169/2011. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло посоченото от касатора /и възложител/, че хранителните продукти по процесната обществена поръчка са предназначени не просто за масовия потребител, а за лица от социално уязвими групи. Тези лица са с различна степен на образование и различни по характер здравословни увреждания, поради което ако средностатистическият потребител не може да направи разлика между съставките, посочени на етикета на даден продукт, то на още по-голямо основание може да се очаква, че лице от социално-уязвима група със специфични потребности, не би могло също да го стори, защото алергените не са описани ясно и точно.

По изложените съображения, касационните жалби се явяват основателни, а решението на Комисията за защита на конкуренцията, като неправилно, следва да бъде отменено.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК искането на касаторите за присъждане разноски по делото, са основателни и следва да бъдат уважени. Разноските за адвокатско възнаграждение и за заплатена държавна такса са доказани по основание и размер, като са своевременно претендирани с касационните жалби.

По изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1270 от 07.12.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-956/2023 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Чех-Й. Новосад ООД срещу решение № D27525661 от 03 октомври 2023 г. на заместник главен директор на Главна дирекция Социално подпомагане към Агенция за социално подпомагане за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на хранителни продукти по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05SFPR003-1.002 Закупуване на хранителни продукти и продукти за хигиенни нужди по Програма за храни и основно материално подпомагане 2021-2027, съфинансирана от Европейския социален фонд плюс по 17 обособени позиции, в частта по ОП № 11 Закупуване на стерилизирани месни консерви - говежди кюфтета в бял сос.

ОСЪЖДА Чех-Й. Новосад ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София [адрес], да заплати на Ваклинов ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], сумата от 2900 /две хиляди и деветстотин/ лева, представляващи разноски по делото.

ОСЪЖДА Чех-Й. Новосад ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София [адрес], да заплати на Агенцията за социално подпомагане, БУЛСТАТ [номер], с административен адрес: гр. София [улица], сумата от 3500 /три хиляди и петстотин/ лева, представляващи разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА

/п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ