Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тридесети януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: М. Ч. Членове: К. Х. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от съдията К. Х. по административно дело № 32/2024 г.
Производството е по реда на чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД Леденика 2023-[населено място], община Благоевград, срещу решение № 1218/23.11.2023 г. постановено по преписка № КЗК-706/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на ДЗЗД Младежки хълм е отменено решение № D26022417/07.08.2023 г. на кмета на район Централен, община Пловдив, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на публично състезание, с предмет Инженеринг /проектиране, авторски надзор и СМР/ за изпълнение на обект: Благоустрояване, озеленяване и социализация в междублокови пространства с изграждане на енергоспестяващо улично осветление, изграждане и рехабилитация на канализационна и водопроводна мрежа в УПИ I-комплексно застрояване и зеленина, кв. 20, част от УПИ I-комплексно застрояване и подземен паркинг, кв. 29 и част от УПИ I-комплексно застрояване и зеленина, кв. 30 по плана на [жк], гр. Пловдив, вкл. реконструкция и рехабилитация на улици Леденика - от о. т. 96 до о. т. 109, ул. Върховръх - о. т. 166 - о. т.165 - о. т. 164 - о. т. 99 и [улица] - о. т. 111 - о. т. 112 - о. т. 113 с прилежащите им паркинги и тротоари, както и реконструкция на пространството, заключено между [улица]и [улица]за паркинг, открита с решение № F368944/15.05.2023 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 01304-2023-0006. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия материален закон, по които се прави искане за отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Претендират се разноски за производствата пред Комисията и съда.
Ответникът - кмет на район Централен при община Пловдив, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба.
Ответникът ДЗЗД Младежки хълм, чрез процесуалния си представител А. Р., в писмено становище претендира касационната жалба, като недоказана и неоснователна, да бъде отхвърлена по съображения за правилността на атакувания акт на КЗК. Прави искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на ДЗЗД Младежки хълм, срещу решение № D26022417/07.08.2023 г. на кмета на район Централен, община Пловдив за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет, с което дружеството е отстранено от участие, а ДЗЗД Леденика - избрано за изпълнител. КЗК обосновано приема, че с решение № F368944/15.2023 г. на възложителя за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в нея, в т. ч. установеното с тях основание за отстраняване от участие в обществената поръчка по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП - ако е доказано, че участник е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора и произтичащото от това задължение на участниците да декларират наличието или не на обстоятелства в тази връзка. При това е съобразено, че в ЕЕДОП, представен за Геострой АД - един от участниците в ДЗЗД Младежки хълм, са попълнени данни за участието на акционерното дружество в ДЗЗД Б. Е. чийто договор за изпълнението на обществена поръчка, с предмет Инженеринг по проект Изграждане на Регионална система за управление на отпадъците за Р. Б. /Бяла, област Русе/, работно проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово /Бяла, обл. Русе/ и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО, сключен с възложителя община Бяла, е прекратен, като от последната е предявен иск за неустойка срещу изпълнителя, в размер на 3 475 538.78лв без ДДС - приблизително 22% от общата стойност на договора, с отразени мерки за надеждност - че в хода на проведеното по иска съдебно производство са постановени две съдебни решения, /с които искът на О. Б. е отхвърлен като неоснователен/, оспорени пред ВКС, който не се е произнесъл по допускането до касационно обжалване към момента на попълване на ЕЕДОП, /както и към този на обсъждането на ЕЕДОП от комисията, назначена от възложителя и произнасянето на КЗК/. Комисията констатира, че мотивирайки се с разпоредбата на чл. 57, ал. 1 ЗОП, /съгласно която възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата, и когато в случаите по чл. 56, ал. 2 прецени, че предприетите мерки не са достатъчни, за да се гарантира надеждността на кандидата или участника, като съгласно втората алинея на чл. 57, неговата ал. 1 се прилага и когато кандидат или участник в процедурата е обединение от физически и/или юридически лица и за член на обединението е налице някое от основанията за отстраняване/, помощният орган на възложителя е предложил за отстраняване ДЗЗД Младежки хълм, чийто участник е Геострой АД. Предложението е възприето от кмета на район Централен при О. П. който е отстранил гражданското дружество от участие с атакуваното пред КЗК решение, на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП и с оглед обстоятелството, че посочените в ЕЕДОП, мерки за надеждност, не могат бъдат преценени като достатъчни за да се гарантира неговата надеждност.
За да приеме жалбата на ДЗЗД Младежки хълм за основателна срещу решението на възложителя, в частта му относно отстраняването му от процедурата /в останалата им част оплакванията на оспорващия пред КЗК са приети за неоснователни, респективно - са извън предмета на настоящото касационно производство/, правилно Комисията приема, че за да се приложи хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП за отстраняването на участник от процедура по възлагане на обществена поръчка, е необходимо да бъдат установени по несъмнен начин следните кумулативно дадени условия: да е доказано неизпълнение на договор за обществена поръчка; неизпълнението да е виновно и да е довело до предсрочно прекратяване на договора, изплащането на обезщетения или други подобни санкции; неизпълнението да засяга не по-малко от 50 на сто от стойността или обема на този договор. Изтъкнато е, че необходимостта от доказването на вина за неизпълнението налага възложителят да се снабди с безспорни доказателства за виновното неизпълнение, в кръга на които не попада публикувана в АОП информация. Още повече, че в случая, видно от съставения протокол № 1, комисията по чл. 103 ЗОП сама отбелязва, че въпросът за виновното прекратяване на договора за обществена поръчка не е окончателно уреден, предвид висящността на съдебния спор, повдигнат от О. Б. срещу ДЗЗД Б. Е. участник в което е Геострой АД. В резултат, правилно КЗК приема, че за последното дружество, а оттам - и за ДЗЗД Младежки хълм, не са били налице всички елементи от фактическия състав за отстраняването му от участие в процедурата по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП и изобщо не е възникнала необходимост от представяне на доказателства за предприети от него мерки за надеждност по смисъла на чл. 56, ал. 1 ЗОП - участник спрямо когото не е налице съответното основание за отстраняване не е необходимо да доказва и надеждността си за да не бъде отстранен. Действително, в протокол № 1 и основаното на него решение на възложителя, като фактическо основание за отстраняването на ДЗЗД Младежки хълм е възприета липсата на представени достатъчни мерки за надеждност, при което законосъобразно КЗК приема това отстраняване за неправилно. Още повече, че както правилно е отбелязано в оспореното пред ВАС решение, комисията на възложителя изцяло е пренебрегнала задължението си по чл. 54, ал. 8 ППЗОП в случай, че установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, да ги посочи в протокола по ал. 7 и да го изпрати на всички кандидати или участници, при което в срок до 5 работни дни от получаването му тези, за които е констатирано несъответствие или липса на информация, да могат да представят нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация /съгласно чл. 54, ал. 9 ППЗОП/. По тези съображения, споделяни изцяло от касационната инстанция и които не следва да бъдат възпроизвеждани в решението й с оглед възможността за това по чл. 221, ал. 2, изречение последно АПК, настоящият състав приема, че установените съществени пороци, съставляващи основание за отмяната на оспорваното решение за определяне на изпълнител по процесната поръчка, обосновават направеният от КЗК извод, че актът на възложителя като незаконосъобразен следва да бъде отменен, а преписката - върната на възложителя, за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие - за повторна преценка на съответствието на ДЗЗД Младежки хълм с изискването за лично състояние, относно обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, съобразно закона и мотивите, изложени в решението на КЗК.
Правилно за да отмени обжалвания административен акт и върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявленията за участие КЗК приема, че в случая липсва установено основание за отстраняване на участника - жалбоподател пред КЗК по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като само по себе си наличието на данни за висящо исково производство по предявената от О. Б. искова молба за неустойка от неизпълнението на възложен договор за изпълнението на обществена поръчка, по която са постановени две отхвърлителни решения, атакувани пред ВКС към момента на провеждане на процедурата и в течение на производството пред КЗК, не обосновава прилагането на горепосочения текст и този на чл. 56, ал. 1 АПК. При липсата на документ /по аргумент от чл. 57 ЗОП - влязло в сила съдебно или арбитражно решение/, установяващ по безспорен начин наличието на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, правилно Комисията приема, че не са били налице предпоставките за отстраняването на ДЗЗД Младежки хълм от участие в процедурата при условията на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си по чл. 57, ал. 6 ЗОП /в приложимата актуална редакция по ДВ бр. 107/2020 г./ - да осигури безспорни доказателства за наличието на това основание за отстраняване. Съобразно чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП възложителят може да отстрани участник когато участникът е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или за услуга, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. Важно е да се посочи, че при изясняването на основното спорно обстоятелство, от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП не е събрана информация за наличието на влязъл в сила съдебен акт, акт на арбитражен съд или друг сходен документ, от които да е видно, че е налице виновно неизпълнение на договор, като в този смисъл е и отразеното по протокол № 1, съставен за работата на комисията, назначена от възложителя. Доказването на наличие на виновно неизпълнение на договор, не може да се реализира посредством проверки в регистъра на обществените поръчки, тъй като обявлението за приключване на договор не се ползва със сила на пресъдено нещо, за разлика от влязлото в сила съдебно или арбитражно решение. В случая, по делото е установено единствено наличието на висящ съдебен спор относно неизпълнението на договор, сключен между О. Б. и гражданско дружество, създадено с участието на един от партньорите в Младежки хълм ДЗЗД, поради което законосъобразно КЗК приема, че към момента на издаване на атакувания пред нея административен акт, липсва документ, доказващ по безспорен начин виновното неизпълнение на този договор. Предвид разпоредбата на чл. 57, ал. 6 ЗОП, разпределяща доказателствената тежест, възложителят е този, който следва да установи наличието на фактическите основания за отстраняването на участника. В съответствие с това разбиране е и правилото на чл. 67, ал. 5 ЗОП, че възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите, представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. Основанията за отстраняване следва да са налице към момента на констатирането им по аргумент от правилото на чл. 56, ал. 1 ЗОП, предвиждащо че кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. Изложеното до тук налага извода, че към момента на издаването на решението на възложителя за класиране на участниците не е установено по несъмнен начин основание за отстраняването на ДЗЗД Младежки хълм, а оттам и че като е отменила неправилния акт на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразно решение, което следва да бъде потвърдено.
Предвид изхода от спора, основателно се явява предявеното от процесуалния представител на ответника ДЗЗД Младежки хълм, искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Поради това дружеството-касатор следва да бъде осъдено да му заплати такова, в размер на 200 лв, определен от съда при отчитане на фактическата и правна сложност на делото и процесуалната активност на страната.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1218/23.11.2023 г. постановено по преписка № КЗК-706/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА ДЗЗД Леденика 2023-[населено място], община Благоевград, Производствена база на Г. Х. ЕООД, представлявано от В. В., с участници Грома холд ЕООД, [ЕИК] и И. П. К. ООД, [ЕИК], да заплати на ДЗЗД Младежки хълм - гр. София, Столична община, район Триадица, [жк], [улица], представлявано от В. В., с участници Геострой АД, [ЕИК], Е. Б. ЕООД, [ЕИК] и Диджиталсървис ЕООД, [ЕИК], сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща определени от съда разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА
секретар:
Членове:
/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
/п/ МИРА РАЙЧЕВА