Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на деветнадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: П. Н. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 1344/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Добро управление (ОПДУ) срещу Решение №7123 от 21.11.2023 г. на Административен съд София град (АССГ) по адм. дело №6458/2023 г.

С обжалваното решение е отменено Решение №ФК-2023-340 от 19.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, с което на И. А. по околна среда (ИАОС) е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор №3931 от 01.09.2020 г. с К. Б. ООД, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни доводи по фактите и счита, че от страна на първоинстанционният съд неправилно е прието, че проведената обществена поръчка по реда на ЗОП не е в нарушение на императивните норми на чл. 60, ал. 1 ЗОП и чл. 61, ал. 2 Закон за туризма (ЗТ).

Твърди, че именно с липсата на изискване по чл. 60, ал. 1 ЗОП, класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с разпоредбата на чл. 61, ал. 3 ЗТ преди сключване на договор, възложителя е ограничил участието на правоспособни икономически оператори, които да предложат и икономически по-изгодна оферта, като вместо това е избран за изпълнител участник, който не отговаря на законовите изисквания.

Посочва, че противно на изводите на съда, от страна на изпълнителя в изпълнение на сключения договор на възложителя освен услугите свързани с обучението (предоставените учебни материали и пособия, наем на зала и техника, лектори, сертификати), изпълнителят е предоставил и услуги по настаняване (нощувки в хотел), хранене (обеди, вечери, кафе - паузи) и транспортиране, които представляват основни туристически услуги по смисъла на 1, т. 69 от Допълнителните разпоредби на Закона за туризма.

Допълва, че съгласно 1, т. 70 от ДР на ЗТ допълнителни туристически услуги включват и услугите свързани с делови прояви (организиране на срещи, конференции, семинари, обучения, презентации и други корпоративни услуги) от което следва, че изпълнителят е предоставил и допълнителни туристически услуги, което заедно с основните услуги, представлява туристически пакет за предоставянето, на който съгласно законодателната регламентация се изисква да бъде извършвано от регистрирано по ЗТ лице.

Счита, че предвид изложеното, противно на изводите на съда, при провеждане но обществената поръчка, възложителят не е поставил изискване класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с изискването на чл. 61, ал. 2 ЗТ преди сключване на договора, предвид което е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице.

Посочва, че несъмнено констатираното нарушение представлява нередност и има финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно.

Иска решението да бъде отменено. Претендира пресъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник И. К..

О. И. агенция по околна среда счита касационната жалба за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт.

Иска съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира направените по делото разноски пред настоящата инстанция. Ответникът се представлява от юрисконсулт В. М..

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна:

На 01.06.2020 г. между УО на ОПДУ и Изпълнителна агенция по околна среда, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG05SFOP001-2.019 за изпълнението на проект Повишаване на знанията и уменията на служителите на регионалните лаборатории на Главна дирекция Лабораторно-аналитична дейност към ИАОС, на обща стойност 199 854, 00 лв.

На 07.07.2020 г. с Решение №1638 на изпълнителния директор на ИАОС е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет: Организиране и провеждане на специализирани обучения за Повишаване на знанията и уменията на служителите на регионалните лаборатории на Главна дирекция Лабораторно-аналитична дейност към ИАОС.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/66973.

На 01.09.2020 г. между ИАОС и К. Б. ООД е сключен Договор №3931 с предмет Организиране и провеждане на специализирани обучения за Повишаване на знанията и уменията на служителите на регионалните лаборатории на Главна дирекция Лабораторно-аналитична дейност към ИАОС, на стойност 150 430,00 лв. без ДДС, съответно 180 516,00 лв. с ДДС.

На 02.05.2023 г. на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, ръководителят на Управляващия орган уведомява Изпълнителна агенция по околна среда за установената нередност при изпълнението на проекта, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за нея.

На 17.05.2023 г. ИАОС представя възражение.

На 19.06.2023 г., с Решение №ФК-2023-340, издадено на основание чл. 73, ал. 1 - 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПДУ определя на Изпълнителна агенция околна среда финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор №3931 от 01.09.2020 г. с К. Б. ООД, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед №Р-109 от 08.06.2023 г. на министър-председателя, с която определя лице, което да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

На първо място съдът приема, че организацията на тематично обучение от своя страна, като дейност или съвкупност от дейности, не среща своята регламентация в Закона за туризма.

Счита, че основната цел на провеждането на обществената поръчка, възлагането и договора се изразява в организиране и провеждане на 11 бр. специализирани тематични обучения групирани в следните дейности анализ на отпадъците; пробонабиране в отделни компоненти - въздух, вода, почви; измерване шума в околната среда и запознава на участниците с европейско законодателство в областта на управление на шума в околната среда, а като допълнителни дейности без които не би могло да се реализира основната, са дейностите по наем на зала, лектор и техническо обезпечение (транспорт, прехрана, кафе-паузи, нощувки и т. н.).

Именно поради обуславянето на дейностите на основна и допълнителна при изпълнението на проекта, съдът приема, че не е налице туристическа, по своя характер дейност, а дейност по провеждане на обучение, чиито изисквания за изпълнение предполагат осигуряване на допълнителни дейности, спадащи към сферата на туризма.

Позовавайки се на съдена практика на Съда на Европейския съюз по сходни казуси, съдът счита, че дейностите по транспорт, прехрана, организиране на кафе-паузи и нощувки, следва да се квалифицират като съпътстващи основната дейност, а именно провеждане на специализирано обучение, респективно те са подчинени на основната дейности и не следва да им се придава изцяло самостоятелен характер.

Приема, че по съществото си обществената поръчка не касае предоставяне на туристически услуги, поради което и не налице твърдяното от УО нарушение.

Излага доводи, че липсата на нарушение обуславя и липсата на нередност.

Въз основа на това, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

От административния орган е прието, че възложителят, при провеждането на обществената поръчка, не е поставил изискване класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с чл. 61, ал. 2 ЗТ преди сключването на договора, и съответно е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице. Обоснован е извод за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП.

Този извод е неправилен.

Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Следва да бъде отбелязано, че сочената като нарушена разпоредба от страна на УО, на чл. 60, ал. 1 ЗОП създава правна възможност, а не императивно задължение. Видно от систематичния анализ на визираната норма за възложителя съществува правна възможност да изисква от участниците да са вписани в съответния професионален регистър, когато това е приложимо, но дали ще реализира това си право, е предоставено на неговата дискреционна преценка. Посочената разпоредба е диспозитивна, тъй като законодателят е употребил израза има право, тоест преценката е предоставена на възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност.

Противно на доводите на касатора, не може да се приеме, че с неупражняването на това свое право, възложителят е допуснал нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП от което следва, че липсата на изискване за годност не може да бъде възприето като нарушение на закона.

Както правилно приема и първоинстанционният съд, неправилно органът приема, че щом не е поставено условие за годност, това означава, че дейността ще бъде осъществена от неправоспособни лица. Напротив, всички изпълнители са длъжни да спазват стриктно нормативната уредба - правило, което е еднакво приложимо за всички физически и юридически лица, упражняващи професионална дейност на територията на Р. Б. като за неизпълнението на императивните изисквания на специалните закон са предвидени съответните санкции.

Следователно както правилно е прието и от първоинстанционния съд не е налице нарушение на чл. 60, ал. 1 във връзка с чл. 61, ал. 2 ЗТ.

Отделно от посоченото, следва да се отбележи, че твърдяното нарушение, не попада в категорията нередност по т. 9. 1, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което извършената от органа квалификация по същата точка също е неправилна. Констатираното нарушение е свързано с липса на изискуем, според органа, критерий за подбор, а не с липсата на публикуване. Самата нередност е дефинирана като липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест); не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове. Предвид разликата между съдържанието на приетото за неизпълнено задължение на бенефициера и съдържанието на описаната нередност, нарушението неправилно е квалифицирано по т. 9. 1, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Предвид гореизложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане за пресъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерски съвет юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Изпълнителна агенция околна среда, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът, на което съдът определя на 200, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №7123 от 21.11.2023 г. на Административен съд - София - град по адм. дело №6458/2023 г.

ОСЪЖДА Администрацията на Министерски съвет, гр. София, бул. Дондуков №1 да заплати на Изпълнителна агенция по околна среда, гр. София, ул. Г. В. №17, разноски по делото в размер на 200,00 (двеста) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА