Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на десети юни две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Л. Г. Членове: ДАНИЕЛА МАВР. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от съдията Д. М. по административно дело № 5389/2024 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)

Образувано е по касационна жалба на Институт по микробиология „С. А. при Българска академия на науките(БАН), с адрес гр. София, ул. “Г. Б. , бл.26, подадена чрез пълномощник, против Решение № 644/26.01.2024 г. по адм. дело № 8422/2022 г. на Административен съд – София град (АССГ), с което съдът е отхвърлил жалбата му срещу Решение № 09-82/17.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ (ОПНОИР).

С цитираното решение за констатирано нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, пр. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) на касатора е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПНОИР за допустими за финансиране по ОПНОИР разходи, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по следните договори: Договор № 184 от 13.01.2021 г., сключен по обособена позиция № 1; Договор № 185 от 13.01.2021 г., сключен по обособена позиция № 7; Договор № 188 от 13.01.2021 г., сключен по обособена позиция № 12, и Договор № 183 от 22.12.2020 г., сключен по обособена позиция № 16

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира присъждането на разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма “Наука и образование за интелигентен растеж “, чрез пълномощник, в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Прави възражение за прекомерност на претендираното и платено от касатора адвокатско възнаграждение. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна.

С обжалваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу срещу Решение № 09-82/17.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР , с което за констатирано нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, пр. 1 и 3 от ЗОП на касатора е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПНОИР за допустими за финансиране по ОПНОИР разходи, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по следните договори: Договор № 184 от 13.01.2021 г., сключен по обособена позиция № 1; Договор № 185 от 13.01.2021 г., сключен по обособена позиция № 7; Договор № 188 от 13.01.2021 г., сключен по обособена позиция № 12, и Договор № 183 от 22.12.2020 г., сключен по обособена позиция № 16

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното:

М. И. агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ и Националния център по заразни и паразитни болести, Института по Микробиология „С. А. към Бългаската академия на науките, Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински Институт - София, Медицинския институт към Министерство на вътрешните работи, Б. Б. „Специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД, УМБАЛ „Н.И. П.“ ЕАД, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ № BG05M20P001-1.002-0001-C01 с наименование „Фундаментални, транслиращи и клинични следвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология“.

Институтът по микробиология „С. А. към Българска академия на науките, в качеството му на възложител, е провел открита процедура съгласно чл. 20, ал. 1 ЗОП, с предмет „Доставка на научноизследователска апаратура за нуждите на център по компетентност Институт по микробиология - БАН“ с двадесет и две обособени.

Във връзка с подаден пакет отчетни документи № 9 от 18.05.2022 г. е констатирано съмнение за нередност, а именно нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда от ЕФСУ.

На основание, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ ръководителят на УО е изпратил на касатора Писмо № 09-82/21.07.2022 г. за стартиране на производство по определяне на финансова корекция, като подробно е изложил какви нарушения на приложимото право са констатирани - по отделни пунктове, давайки възможност на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера Институт по микробиология „С. А. при БАН да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да посочи доказателства.

На 03.08.2022 г с Писмо с peг. № 714 жалбоподателят е подал своите възражения.

След анализ на доказателствата и възраженията на жалбоподателя, ръководителят на УО по Програмата е издал Решение № 09-82 от 17.08.2022 г., с което на Института по микробиология „С. А. при БАН е определена финансова корекция в размер на 25 % върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕФСУ по следните договори:

Договор № 184 от 13.01.2021 г., с изпълнител „ЕЛТА 90М“ ООД, на стойност 22 000.00 лв. без ДДС, или 26 400 лв. с ДДС, сключен по обособена позиция № 1;

Договор № 185 от 13.01.2021 г., с изпълнител „ЕЛТА 90М“ ООД, на стойност 13 190.00 лв. без ДДС, или 15 828 лв. с ДДС, сключен по обособена позиция № 7;

Договор № 188 от 13.01.2021 г., с изпълнител „ЕЛТА 90М“ ООД, на стойност 24 510.00 лв. без ДДС, или 29 412 лв. с ДДС, сключен по обособена позиция № 12;

Договор № 183 от 22.12.2020 г., с изпълнител „Б. Б. ЕООД, на стойност 116 500.00 лв. без ДДС, или 139 800 лв. с ДДС, сключен по обособена позиция № 16.

По делото е установено още, че между страните по договорите са подписани допълнителни споразумения, по силата на които срокът за окончателно изпълнение на договорите (инсталирането на доставената апаратура и обучението за работа) спира да тече поради възникнала епидимична обстановка (ремонтни дейности), както и че същият ще бъде възобновен след писмено уведомяване на изпълнителя от страна на възложителя за приключване на ремонтните дейности и осигуряване на достъп до помещението/ лабораторията.Ръководителят на УО е приел, че при провеждането на обществената поръчка по ОП 1,ОП7 и ОП12 и ОП 16 е допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 пр. 1 и 3 ЗОП, като сключените договори са изменени съществено, без да са налице основанията на някоя от хипотезите на чл. 116, ал. 1, като незаконосъобразно жалбоподателят е удължил сроковете за дейностите по инсталиране и обучение, които са част от общия срок на договора, съгласно чл. 4 (1), с което е извършил съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 пр. 1 и 3 от ЗОП изменение, въвеждайки условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници и биха довели до приемане на оферти, различни от първоначално приетите. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Института по микробиология като неоснователна.

Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно.

Първоинстанционният съд е установил относимите за спора факти. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности – чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата.

Целта на определяне на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

По делото е установено, че в част ІІІ от Документацията за възлагане на процесната обществената поръчка със заглавие „Срок и място на изпълнение“ е посочено единствено, че срокът на доставка по всички обособени позиции е до 365 календарни дни. Друг, по-кратък срок, не фигурира нито в обявлението на обществената поръчка, нито в документацията. Срокът от 264 е определен и договорен едва в сключените между възложителя и изпълнителя договори с №184/13.01.2021г., №185/13.01.2021г. и № 188/ 13.01.2021 г. А срокът от 47 дни е определен в Договор № 183/22.12.2020 г.

По делото не е спорно и че предложеният от изпълнителя срок за изпълнение на договорите не бил част от критериите за възлагане на обществената поръчка, т. е. той не е подлежал на оценяване от Комисията при разглеждането на офертите на участниците и при определянето на изпълнители по съответните обособени позиции.

Ръководителят на УО и съдът са приели, че с удължаването на срока по четирите договора е допуснато съществено изменение на договорите, без да е налице някое от хипотезите на чл.116, ал.1 ЗОП.

Този извод е неправилен.

Съгласно разпоредбата на чл. 116, ал. 1 ЗОП договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато:

1. промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение;

2. поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя:

а) е невъзможна поради икономически или технически причини, включително изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и

б) би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя;

3. поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение;

4. се налага замяна на изпълнителя с нов изпълнител, при условие че възможността за замяна е предвидена в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, касаещи възникването на конкретни условия;

5. се налага замяна на изпълнителя с нов изпълнител, когато за първоначалния изпълнител е налице универсално или частично правоприемство, включително при преобразуване на първоначалния изпълнител чрез вливане, сливане, разделяне или отделяне, или чрез промяна на правната му форма, както и в случаите, когато той е в ликвидация или в открито производство по несъстоятелност и са изпълнени едновременно следните условия:

а) за новия изпълнител не са налице основанията за отстраняване от процедурата и той отговаря на първоначално установените критерии за подбор;

б) промяната на изпълнителя не води до други съществени изменения на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение и не цели заобикаляне на закона;

6. условията по т. 4 или 5 са налице по отношение на участник в обединението изпълнител, което не е юридическо лице;

7. се налагат изменения, които не са съществени.

А по силата на чл.116, ал.5 ЗОП изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия:

1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;

2. изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение;

3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение;

4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6.

Анализът на т. 1 от цитираната разпоредба до извод, че за да се приеме едно изменение на договора за съществено по смисъла на т. 1 то същото следва да променя съществено характера на първоначално сключения договор, като въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.

Както бе посочено по-горе срокът за изпълнение на договорите, който е публично обявен в документацията е до 365 от писменото уведомяване на изпълнителя по договора от страна на възложителя. По делото няма данни, няма и твърдения в акта, заложеният в договорите срок от 267 дни, респ. 47 дни да е бил известен на участниците в процедурата и да ги е мотивирал да участват в нея. Видно от доказателствата по делото и четирите договора са изпълнени в рамките на този срок от 365 дни (който е бил обявен предварително в документацията). Ето защо следва да се приеме, че удължаването на срока на първоначално сключените договори, не е довело до промяна да условията, посочени в документацията за участие и следователно промяната на срока, посочен в договорите, не би могла да привлече към участие в процедурата допълнителни участници или кандидати, различни от първоначално избраните и съответно не би могло да се стигне до приемане на оферта, различна от първоначалната. От изложеното до тук следва извод, че не е налице съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП.

За да се приеме наличие на съществено изменение на договора по т. 3 на ал. 5 от чл. 116 ЗОП е необходимо изменението да засяга предмета или обема на договора. Безспорно промяната на срока за изпълнение на договора не засяга нито предмета, нито обема на същия, следователно не е налице и хипотезата на чл.116, ал. 5, т. 3 ЗОП.

Предвид изложените по-горе съображения настоящата инстанция намира за неправилен извода на административния орган, потвърден от съда, за съществено изменение на първоначално сключените договори по процесните обособени позиции. Доколкото изменението на договора не може да се приеме за съществено става безпредметно обсъждането на липсата или наличието на останалите хипотези (извън тази по т. 7) на чл. 116, ал. 1 ЗОП.

От изложеното следва, че констатираното от УО нарушение на ЗОП не е налице.

Органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Наредбата е безпредметно.

Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отхвърлил подадената пред него жалба, АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него – постановен друг - по съществото на правния спор, с който решението за определяне на финансова корекция на Института по микробиология “С. А. при БАН - бъде отменено като незаконосъобразно.

При този изход на спора, основателна и доказана се явява претенцията на касатора за присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции. Предвид изложеното и на основание чл. 143 АПК Изпълнителна агенция „Програма за образование“ – юридическото лице, в чиято структура е ответникът, следва да бъде осъдено да заплати на касатора съдебни разноски в общ размер на 7 999,16 лева (седем хиляди, деветстотин, деветдесет и девет лева и 16 стотинки), от които 7 200 лева - за адвокатско възнаграждение за две инстанции и 799,16 лева държавна такса за двете съдебни инстанции. Платеното адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК, доколкото размерът на същото е съобразен с действителната фактическа и правна сложност на делото, материалният интерес, проявената процесуална активност, твърдените с административния акт нередности и тълкуването, дадено в решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 644/26.01.2024 г. по адм. дело № 8422/2022 г. на Административен съд – София град и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ Решение № 09-82/17.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Програма за образование“, с адрес гр. София, бул. “Цариградско шосе” № 125, бл. 5, да заплати на Институт по микробиология „С. А. при Българска академия на науките, с адрес гр. София, ул. “Г. Б. , бл. 26 съдебни разноски за двете съдебни инстанции в размер на 7 999,16 лева (седем хиляди, деветстотин, деветдесет и девет лева и 16 стотинки).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЛЮБОМИР ГАЙДОВ

секретар:

Членове:

/п/ Д. М. п/ КАЛИНА АРНАУДОВА