Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи май две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: В. А. Членове: П. Н. С. Х. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от председателя В. А. по административно дело № 4348/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. Р. България 2014-2020 г. (Програмата) и директор на Д. У. на териториалното сътрудничество (УТС) в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), чрез процесуален представител главен юрисконсулт в отдел Процесуално представителство към Д. П. в МРРБ С. Д., срещу Решение № 71/11.01.2024 г., постановено по адм. дело № 254/2023 г. по описа на Административен съд (АС) Враца, с което е отменено негово Решение по проект с рег. ROBG 195 Кординирани и ефективни реакции на властите при спешни ситуации в регион Д. В. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по Договор № 203/19.08.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) № 1 участник А. И. Х. Груп ЕООД, на стойност 2 793 091, 00 лева без ДДС, респ. 3 351 709, 20 лева с ДДС, и 10% от допустимите разходи от ЕФСУ по Договор № Д-204/19.08.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 3 участник А. И. Х. Груп ЕООД, на стойност 157 122, 00 лева без ДДС, респ. 188 546, 40 лева с ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения, както следва: 1) на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата); 2) на чл. 121, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 107, т. 2, б. а и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16, б. а Приложение № 1 към Наредбата; и 3) на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а Приложение № 1 към Наредбата.

Противопоставя се на заключението на съда за липса на елементите от състава на първата нередност, с аргумент, че община Враца, в качеството си на възложител на обществената поръчка, е следвало да съобрази разнородния характер на предвидените за доставка в рамките на ОП № 1 стоки и предвид обстоятелството, че се касае за технически, икономически и функционално делими продукти, които могат да бъдат обект на самостоятелно възлагане и представляват интерес за различни групи икономически оператори, да раздели дейността допълнително на обособени позиции. Твърди, че съдът не е установил правилно релевантната фактическа обстановка, а е разгледал спора едностранчиво, възприемайки безкритично възраженията на жалбоподателя. В контекста на съображенията на АС - Враца, че се явява обвързан от решение на Върховния административен съд, с което съдът се е произнесъл по законосъобразността на установено с предходен акт на ръководителя на НО (РНО) аналогично нарушение, касаторът застъпва становище, че мотивът на административния орган за наличие на възприетото като законосъобразно от касационната инстанция изискване не е бил решаващ за обосноваване на волята в атакувания индивидуален административен акт.

Оспорва извода за недоказаност и на втората нередност, като в тази връзка излага, че съдът, в нарушение на задължението си да разгледа спора в цялост и по същество, не се е произнесъл по наведените факти в тази част, а се е задоволил единствено с отричане относимостта на дадената от РНО квалификация на нередността съгласно Наредбата. Поддържа, че обратно на развитите от решаващия състав съображения, цитираната в атакувания индивидуален административен акт т. 16 от Приложение № 1 към Наредбата не касае единствено етапа по оценяване на подадените оферти и предложения, а включва и предходните действия на помощния орган във връзка с допустимостта на участниците и кандидатите.

По отношение на третата нередност излага довод, че съдът неправилно е възприел тезата на жалбоподателя за законосъобразност на изискването за притежаване на сертификат ISO 14001:2015. Сочи, че подобно заключение е в противовес с формиралата се по аналогични правни казуси съдебна практика на Върховния административен съд. По същество намира, че въведеното условие е несъразмерно със сложността на поръчката и с предмета на възлагане.

Развива съображения за неправилност на констатациите на съда за неяснота относно размера на финансовите корекции, която не позволява да се разбере дали са спазени разпоредбите на чл. 7 Наредбата за посочване на нередности и чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и дали са отчетени предходните актове за определяне на финансови корекции, засягащи същите допустими разходи.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и присъждане на разноски, вкл. за юрисконсултско възнаграждение, за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуалната претенция на ответника за адвокатско възнаграждение.

Ответникът община Враца, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Враца, [адрес], [улица], в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител старши юрисконсулт Р. М., оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски, вкл. за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено Решение по проект с рег. ROBG 195 Кординирани и ефективни реакции на властите при спешни ситуации в регион Д. В. на РНО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. Р. България 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по Договор № 203/19.08.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 1 участник А. И. Х. Груп ЕООД, на стойност 2 793 091, 00 лева без ДДС, респ. 3 351 709, 20 лева с ДДС, и 10% от допустимите разходи от ЕФСУ по Договор № Д-204/19.08.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 3 участник А. И. Х. Груп ЕООД, на стойност 157 122, 00 лева без ДДС, респ. 188 546, 40 лева с ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Враца е бенефициер по сключен с МРРБ Договор № РД02-29-102/23.03.2018 г. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. Р. България 2014 - 2020 г.

За разходване на средствата по така сключения договор община Враца е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца, с пет обособени позиции.

Изпълнителят, според описанието на поръчката, е следвало да достави оборудване, както следва:

- по ОП № 1 Специализирана високопроходима автомобилна техника, включваща: 1) Репатриращ автомобил за катастрофирали тежкотоварни камиони; 2) Спасителен технически автомобил модул за спасителни операции и 3) Снегопочистващ автомобил с разпръскващ модул;

- по ОП № 2 Високопроходим пикап 4х4 и специализиран автомобил за транспортиране на кръвни продукти и човешки органи за трансплантация;

- по ОП № 3 Лодка RIB с транспортен колесар;

- по ОП № 4 Медицинско оборудване за мониторинг на жизнени показатели, включваща: 1) Многофункционален апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг на спешен пациент с възможност за пренос на всички жизнени параметри в реално време (телемедицина) - 10 бр.; 2) Транспортни респиратори за командна и асистирана вентилация с кислородни бутилки за санитарни автомобили 10 бр.; и

- по ОП № 5 Линейка с кувьоз за транспортиране на новородени.

В резултат на проведената процедура, с избрания за изпълнител по ОП № 1 и ОП № 3 участник А. И. Х. Груп ЕООД, са сключени Договор № 203/19.08.2021 г., на стойност 2 793 091, 00 лева без ДДС, респ. 3 351 709, 20 лева с ДДС (по ОП № 1) и Договор № Д-204/19.08.2021 г., на стойност 157 122, 00 лева без ДДС, респ. 188 546, 40 лева с ДД (по ОП № 3).

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че са допуснати общо три групи нарушения, съставляващи отделни нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности две в рамките на ОП № 1 и една по ОП № 3.

На първо място, по отношение на ОП № 1 е констатирано, че съгласно Раздел II.2.4. от обявлението, предметът на поръчката в тази част включва доставка на репатриращ автомобил за катастрофирали тежкотоварни камиони, спасителен технически автомобил модул за спасителни операции и снегопочистващ автомобил с разпръскващ модул. Според проверяващите трите машини са с различно функционално предназначение, обективно делими са и са свързани с различни области на обществения живот, а оттам и представляват интерес за различни групи икономически оператори, поради което обединяването им в една ОП ограничава незаконосъобразно конкуренцията и равния достъп на участниците в процедурата.

Отделно, е установено и че в Раздел V от техническата спецификация по ОП № 1 участникът следва да има оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, в случай че участникът не е производител, удостоверяваща правото на участника да извършва гаранционна поддръжка и обслужване на базовите шасита, както и специализираното оборудване с марката на производителя. Също така, съгласно т. 2.8.1.2. от документацията с офертата си участникът следва да представи оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, в случай че участникът не е производител, удостоверяваща правото на участника да извършва гаранционна поддръжка и обслужване на превозните средства (базови шасита) и специализираното оборудване с марката на производителя, в съответствие с изискванията на техническите спецификации и образеца на техническото предложение по съответната ОП. Според проверяващите изискването е ограничително, т. к. на етап подаване на оферти за участниците не е ясно дали ще бъдат избрани за изпълнители, поради което им се възлага необоснована административна тежест.

Горните факти са квалифицирани общо като нарушения на чл. 46, ал. 1, чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП и като нередност по т. 11, б. а Наредбата.

Отделно, според проверяващите ОП № 1 е засегната и от друго нарушение:

В Раздел V., б. а Техническата спецификация е предвидено участниците да представят документи, доказващи параметрите на декларираните (посочените) технически данни на предлаганите от него МПС и специализираното оборудване като каталог/зи и/или брошури от производителя, като в случай че посочените параметри в представените документи не съответстват на данните в каталозите/извадките на официални интернет страници на производителя на МПС/оборудването, участникът се отстранява от участие. Констатирано е още, че съгласно т. 5, б. б от Образец 4.1. на техническото предложение, неразделна част от последното са Каталог/зи и/или брошури на предлаганите МПС и специализираното оборудване. Посочено е, че участник, към чието предложение липсва някое от изброените приложения, ще бъде отстранен от участие в поръчката.

При преглед на представеното от избрания за изпълнител участник предложение е установено, че дружеството е декларирало данни съгласно минималните изисквания на възложителя, а именно ширина на репатриращия автомобил 2 500 мм, заден ъгъл на проходимост 27о, и ъгъл на газене 29о, а за спасителния автомобил с постоянна монтирана лебедка в предната част с теглителна сила 50 kN и постижима скорост 120 km/h, но в представените копия на брошури и чертежи не се съдържат данни или информация, които да ги доказват, което е в нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 107, т. 2, б. а и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и съставлява нередност по т. 16, б. а Наредбата. В хода на проверката е установено, че информация за тези параметри е налична на интернет страницата на производителя на превозните средства относно ширина и ъгъл на проходимост и газене на репатриращ автомобил и относно скорост на спасителен автомобил, и на интернет страницата на участника относно монтираната лебедка.

Предложено е определянето на обща финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по сключения за ОП № 1 договор за обществена поръчка, при съобразяване с вече издаденото Решение № РД-02-14-482/03.05.2022 г. на РНО по Програмата.

По отношение на ОП № 3 е констатирано, че в Раздел III. 1.3. от обявлението и т. 5.2. от документацията участниците трябва да са сертифицирани по стандарт БДС EN ISO 14001:2015 Система за управление на околната среда за дейности в областта на Производство и/или трансформация и/или търговия и/или доставка на плавателни превозни средства или еквивалентен.

Според проверяващите изискването е прекомерно и ограничава участието на възможно най-широк кръг икономически оператори, доколкото предметът на тази ОП се изчерпва с доставка и гаранционна поддръжка на лодка RIB с транспортен колесар, които дейности не се идентифицират нито с производството на продукта, нито с неговата трансформация, едва когато би бил необходим този сертификат. Констатацията е за нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, респ. за нередност по т. 11, б. а Приложение № 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор, при съобразяване с издаденото Решение № РД-02-14-481/03.05.2022 г. на РНО по Програмата.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът не е подал своето възражение, РНО по Програмата, възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция по ОП № 1 за двете нередности в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор, и корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор по ОП № 3.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. Преди да разгледа по същество констатациите на административния орган, съдът е приел, че актът е засегнат от отменителен порок по чл. 146, т. 3 АПК, състоящ се в несянота на волята досежно размера на определените финансови корекции. Според съда не става ясно дали органът е приложил предписанията на чл. 7 Наредбата и чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и дали е съобразил предходните актове на РНО, с които са засегнати същите допустими разходи, както и дали корекцията по ОП № 3 е самостоятелна или се поглъща от другата по ОП № 1.

При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните в акта нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за нередност по т. 11, б. а и т. 16, б. а от Приложение № 1 към Наредбата.

Разглеждайки констатациите по първата нередност, е приел, че при групирането на стоките, предмет на доставка по ОП № 1, възложителят се е ръководил, от една страна, от становище с изх. № КСИ-17/31.01.2020 г. на изпълнителния директор на АОП и Решение № 1211/25.10.2018 г. по преписка № КЗК-773/2018 г. и Решение № 558/09.05.2019 г. по преписка № КЗК-256/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), а от друга от общата цел на оборудванията, състояща се в преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца, обуславяща тяхната взаимосвързаност, поради което не е извършил твърдяното нарушение. По отношение на другото фактическо основание в тази част на акта, а именно незаконосъобразното изискване за оторизация, е изложено, че по този въпрос вече е налице произнасяне на Върховния административен съд, което не позволява пререшаването му. За пълнота е посочено, че условието е в съответствие с нормативната регламентация, доколкото предметът е свързан с опазване на живота и здравето на хората, а оторизацията гарантира качествено изпълнение на услугата.

По втората нередност е прието, че дадената от административния орган правна квалификация по т. 16, б. а Наредбата е неотносима към фактическите констатации, свързани с етапа на проверка критериите за подбор и допускане до оценяване, какъвто е случаят. Според съда този състав на нередност касае единствено процеса по оценяване, поради което и актът в тази част е незаконосъобразен на самостоятелно основание.

Приет е за неосъществен и съставът на третата нередност, касаеща ОП № 3, по съображения, че не само спецификата на дейността предполага участниците да разполагат с изискуемия стандарт, но и в апликационната форма на финансирания проект на стр. 47, колона Е15, ясно е посочено, че техническите спецификации по поръчката за Лодка RIV с ремарке за транспортиране изискват от доставчика да спазва най-високите стандарти за опазване на околната среда и правилата за визуализация на Европейския съюз (ЕС).

По изложените съображения АС - Враца е отменил атакуваното от община Враца волеизявление на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Р. Р. Р. България 2014 - 2020 г.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на издателя на оспорения индивидуален административен акт и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. С оглед развитите от съда съображения за наличие на отменителен порок по чл. 146, т. 3 АПК, спорно е и дали органът е спазил предписанията на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 7 Наредбата за посочване на нередности.

Наличието на констатации за три различни нередности предполага разглеждането им поотделно в изложението по-долу.

По отношение на нарушението на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, е фактически обоснован с две отделни констатации, а именно: 1) възложителят е обединил доставката на разнородни по своята функционалност и предопределящи различен кръг от заинтересувани от участие икономически оператори стоки (репатриращ автомобил за катастрофирали тежкотоварни камиони, спасителен технически автомобил модул за спасителни операции и снегопочистващ автомобил с разпръскващ модул) в една ОП, с което е ограничил конкурентното начало и равния достъп по процедурата; и 2) е въвел ограничително изискване, според което участниците следва да имат оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, в случай че не са производители, удостоверяваща правото им на етап кандидатстване да извършват гаранционна поддръжка и обслужване на базовите шасита, както и специализираното оборудване с марката на производителя, като е предвидено с офертата да се представя оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, в случай че участникът не е производител, удостоверяваща правото на участника да извършва гаранционна поддръжка и обслужване на превозните средства (базови шасита) и специализираното оборудване с марката на производителя, в съответствие с изискванията на техническите спецификации и образеца на техническото предложение по съответната ОП.

Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, че органът правилно е възпроизвел обхвата на ОП № 1 и съдържанието на разглежданите изисквания.

Спорът е дали констатациите за извършени от община Враца в качеството й на възложител на обществената поръчка нарушения съответстват на приложимия материален закон.

Нормативното предписание, на което се е позовал административният орган, за да обоснове твърдението си за незаконосъобразно дефиниран предмет на поръчката в частта по ОП № 1 нормата на чл. 46, ал. 1 ЗОП, транспонира в националното законодателство правилото на чл. 46, 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС/Директивата). Според текста на посочената разпоредба от Директивата възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на отделни обособени позиции, като определи размера и предмета им, но ако предпочете да не го прави, е длъжен да посочи основните причини за решението си. Това правило е прието в изпълнение на Съображение 78 от преамбюлната част на Директивата, което въвежда принципа, че възлагането на обществени поръчки следва да е адаптирано към нуждите на малките и средните предприятия. За да бъде постигната тази цел, съгласно предписанието на цитираното съображение, възлагащите органи следва да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции, въз основа на количествени или качествени параметри, като в последния случай се съобрази съответният сектор и област на специализация. Отново според Съображение 78, когато възлагащият орган реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, трябва да посочи основните съображения за този избор.

Следователно европейският законодател, чиято воля е закрепена и в националния правопорядък, очевидно възприема разделянето на обществените поръчки на ОП като принцип, осигуряващ участието на малки и средни предприятия, а обединяването на обективно делими дейности като изключение, което трябва да бъде изрично мотивирано.

Нарушението на чл. 46, ал. 1 ЗОП предполага незаконосъобразно взето решение за неразделяне на предмета на отделни обособени позиции. По тази причина, за да формира заключението си в тази част, първоинстанционният съд е следвало да разгледа функционалностите и спецификите на трите вида машини, обединени за доставка в рамките на ОП № 1, и съпоставяйки ги с оглед каналите за тяхната дистрибуция и възможностите за тяхната самостоятелна доставка, да прецени дали съвместното им съществуване като един общ предмет на обособената позиция съответства на разгледаната по-горе нормативна регламентация.

В случая, съдът не е изследвал тези релевантни факти, а е посочил единствено, че възложителят се е ръководил от решения на АОП и КЗК и от общата цел на превозните средства да обезпечат успешното преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца. На първо място, от съдържанието на достъпните за настоящата инстанция актове - тези на КЗК, не произтича никаква обвързаност за възложителя да обособи предмета на възлагане по избрания от него начин. Нещо повече в Решение № 1211/25.10.2018 г. КЗК е посочила, че изискването за доставката на репатриращ автомобил за катастрофирали тежкотоварни камиони (1 бр.), високопроходим пикап 4х4 (1 бр.), спасителен технически автомобил (1 бр.), лодка RIB с транспортен колесар (1 бр.), снегопочистващ автомобил (1 бр.), линейка с кувьоз (1 бр.), специализиран автомобил за транспортиране на кръвни продукти и човешки органи за трансплантация (1 бр.), многофункционален апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг на спешен пациент с възможност за пренос на всички жизнени параметри в реално време (10 бр.) и транспортни респиратори за командна и асистирана вентилация с кислородни бутилки за санитарни автомобили (10 бр.) като съвкупност необосновано ограничава равния достъп на потенциалните участници и по този начин ограничава конкуренцията, т. к. житейски, цялото изброеното оборудване рядко се предлага от един доставчик, доколкото отделните артикули са специализирани машини, свързани с различни области от обществения живот като спешната медицинска помощ, снегопочистването, репатрирането на автомобили, както и превоз с високо проходим пикап. От друга страна, мотивираната от съда обща насоченост на доставяните машини категорично не е достатъчна, за да се прецени дали същите е трябвало да бъдат предмет на отделни обособени позиции. Овладяването на кризисни ситуации може да бъде крайният резултат от съвместната работа с процесните машини, но не може да бъде единствен признак, който да ги обедини за обща доставка.

Липсата на процесуална активност в насока изясняване на очертания въпрос действително е довела до твърдяното от касатора нарушение на съдопроизводствените правила. Доколкото обаче така обоснованото от фактическа и правна страна нарушение е подведено под състава за нередност по т. 11, б. а Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, който има следното съдържание Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, и по никакъв начин не корелира с твърдените факти и с дадените квалификации по ЗОП (свързани с неразделянето на предмета на обособената позиция на самостоятелни обособени позиции), връщането на делото за ново разглеждане, при което да се отстрани посоченият пропуск, се явява безпредметно. Некореспондиращата квалификация по Наредбата позволява на касационната инстанция да разреши делото по същество, като приеме, че органът е постановил незаконосъобразен административен акт в тази му част.

Обратен краен извод в тази част не следва и от разглеждането на другото фактическо твърдение на РНО, а именно за незаконосъобразност на изискването за оторизация на доставяното оборудване. Както правилно е посочил решаващият състав на АС Враца, с Решение № 2755/15.03.2023 г., постановено по адм. дело № 9494/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, е оставено в сила Решение № 299/12.08.2022 г., постановено по адм. дело № 337/2022 г. по описа на АС Враца, с което е отменено Решение № РД-02-14-482/03.05.2022 г. на РНО за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № 203/19.08.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 1 участник А. И. Х. Груп ЕООД, на стойност 2 793 091, 00 лева без ДДС, респ. 3 351 709, 20 лева с ДДС. С оспореното в това производство решение на РНО е прието за непротиворечащо на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 49, ал. 1 ЗОП изискването за оторизация, вкл. чрез способа за доказването му чрез оторизационно писмо, поставено на етап подаване на оферти. Очевидно произнасянето на съда касае същото от фактическа и правна страна условие, като разликата се състои единствено в правната квалификация по Наредбата за посочване на нередности в предходния акт нарушението е квалифицирано по т. 10, б. а Приложение № 1 към Наредбата, а в настоящия по т. 11, б. а Приложението към Наредбата. Посоченото произнасяне е разрешило спора за допуснато нарушение на правилата за възлагане между страните по окончателен начин. Обвързващата сила на мотивите на влязлото в сила решение задължава и настоящия състав да се солидаризира с преценката за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, допуснато от възложителя община Враца чрез поставяне на изискването за оторизация, а това прави преценката за правилно съотнасяне на нарушението към текста на т. 11, б. а Наредбата безпредметна.

Всичко изложено потвърждава заключението на първостепенния съд за незаконосъобразност на административния акт в частта относно установената първа нередност.

По отношение на нарушението на чл. 121, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 107, т. 2, б. а и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16, б. а Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности:

В тази част органът е формирал заключение за наличие на нередност по т. 16, б. а Приложение № 1 към Наредбата - Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, обоснована с констатацията, че е допуснато нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 107, т. 2, б. а и чл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 4 ЗОП, т. к. участникът, избран за изпълнител, е представил към техническото си предложение брошури и каталози на доставяното оборудване, от които обаче не е видна информация относно декларираните техническите параметри. Посочено е още, че след извършена проверка от РНО е намерена изискуемата информация на интернет страницата на производителя и на доставчика.

По силата на легалната дефиниция, съдържаща се в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013/Регламента), нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно понятието има три елемента, първият от които действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, вторият извършено нарушение на приложимото национално или съюзно право, а последният наличие на реална или потенциална вреда за бюджета на Европейския съюз (ЕС).

От твърденията на органа категорично не може да се установят последните два елемента. Макар да твърди, че е налице порок при документирането и отчетността (Сравн.: чл. 121, ал. 1 ЗОП), незаконосъобразно неотстранен участник (Вж.: чл. 107, т. 2, б. а ЗОП) и нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, публичност и прозрачност (чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП), фактическото основание за всички тези съждения се изразява в констатацията, че А. И. Х. Груп ЕООД не е предоставил информация за съответствие на оборудването с техническите параметри, заложени от възложителя. Тази констатация обаче органът сам отрича със следващата си, според която към момента на издаването на акта такава информация вече е налична. Съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му (Вж.: чл. 142, ал. 1 АПК), поради което и установеното от органа наличие на липсващата преди това според него информация прави тезата за наличие на нарушение несъстоятелна. Дори към момента на избора на изпълнителя формално да е било налице нарушение, с каквато преценка настоящият състав не се ангажира, доколкото по делото не са представени сочените брошури и каталози, последвалото саниране на отчетената липса категорично опровергава наличието на нередност по т. 16, предполагаща липса на одитна следа.

Нещо повече - наличието на тези данни разколебава и наличието на третия елемент от понятието за нередност, а именно вредата. Няма как да има негативен финансов ефект от нередност, свързана с липса на одитна следа, когато тази липса е поправена.

Горното прави крайния извод на съда за незаконосъобразност на акта в тази му част правилен.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности:

Органът е мотивирал тезата си в тази част с констатация за незаконосъобразност на изискването, според което участниците трябва да са сертифицирани по стандарт БДС EN ISO 14001:2015 Система за управление на околната среда за дейности в областта на Производство и/или трансформация и/или търговия и/или доставка на плавателни превозни средства или еквивалентен.

Законът предоставя оперативна самостоятелност на възложителя при определянето на изискванията към потенциалните участници в процедурите по възлагане на обществена поръчки. Тази нормативно регламентирана свобода е логично отражение на факта, че лицата, които организират провеждането на една обществена поръчка, най-добре познават нуждите си и по какъв начин същите биха били в най-голяма степен задоволени. При спазване на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП обаче, е необходимо поставяните изисквания да са необходими за установяване възможността на участниците да изпълнят възлаганата дейност, да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и да не ограничават конкуренцията, давайки необосновано предимство или необосновано ограничавайки участието на други стопански субекти в обществените поръчки.

При тези предварителни бележки, изборът на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП като правна квалификация на нарушението в тази част на административния акт предполага преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕФСУ да бъде обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на условията към изискуемия сертификат е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил императивните забрани, следващи от разписаната нормативна уредба.

Както правилно е приел първоинстанционният съд, на поставения въпрос следва да бъде даден положителен отговор.

Основният мотив на административният орган е, че предметът на поръчката в тази част не включва дейности по монтиране или трансформация на оборудването, поради което и не е необходимо участниците да разполагат с изискуемия стандарт за прилагане на системи за опазване на околната среда.

Доставката е дейност, която предполага предоставянето на произведен или закупен от производител продукт на крайния потребител. Фактът, че в случая се касае за превозни средства, означава, че както органът правилно е посочил, доставката им действително не включва монтаж. Трансформация обаче хипотетично е възможна, доколкото в предмета на тази дейност е включена, освен доставката на машините, и тяхната гаранционна поддръжка, а ноторен факт е, че повредата при превозните средства, с изключение на случаите, в които се касае за смяна на консумативи, се отстранява чрез съответните технически интервенции. (Вж. в този смисъл например: Решение № 13554/03.11.2020 г., постановено по адм. дело № 3212/2020 г., VII о. на Върховния административен съд). В този смисъл и аргументът на РНО в обратната насока е несъстоятелен. Нещо повече видно от описанието на изискуемия стандарт - БДС EN ISO 14001:2015 Системи за управление по отношение на околната среда. Изисквания с указания за прилагане (ISO 14001:2015), публично достъпен на интернет адрес: https://bds-bg.org/bg/project/show/bds:proj:94986, ISO 14001:2015 е приложим за всяка организация, независимо от нейния размер, вид и естество, и се прилага за аспектите на околната среда за дейностите, продуктите и услугите, за които организацията е определила, че може да контролира или да повлиява, като отчита перспективата на жизнения цикъл. А в обявлението си възложителят изрично е посочил, че поръчката съдържа изисквания за опазване на околната среда.

Горното прави извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП правилен, а това обуславя безпредметност на съотнасянето му към състава на нередност, визиран в т. 11, б. а Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

С оглед извода за липса на вменените нарушения на ЗОП в тази част ненужно се явява и обсъждането на третия елемент на фактическия състав на понятието за нередност по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013, а именно вредата.

Макар и без рефлексия върху крайния извод, но за пълнота на изложението и в контекста на развитите от касатора доводи за липса на припознатата от съда неяснота относно размера на финансовите корекции, която не позволява да се разбере дали са спазени разпоредбите на чл. 7 Наредбата за посочване на нередности и чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и дали са отчетени предходни актове за определяне на финансови корекции, засягащи същите допустими разходи, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че съдът е извел неправилно заключение в тази насока. РНО достатъчно ясно е групирал нарушенията, посочил е нередностите, под чиито текстове ги субсумира, и размерите на определените с акта финансови корекции, като в съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 7 Наредбата е съобразил наличието на два предходни акта, издадени по реда на чл. 73, ал. 1 и сл. ЗУСЕФСУ. Обратно на възприетите от съда изводи, изрично са дефинирани и последиците от отмяната или влизането в сила на тези актове върху издаденото решение.

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.

Възраженията за неправилност на решението поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила, извън вече коментираното, също са неоснователни. Несъгласието на касатора с изводите на съда, каквито присъстват в съдържанието на решението по отношение спазването на законоустановената форма, не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка, в контекста на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него.

Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), Министерството на регионалното развитие и благоустройството администрацията, в която понастоящем се намира административният орган, издател на оспорения индивидуален административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на община Враца направените по делото разноски в размер на 100 (сто) лева, съставляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 71/11.01.2024 г., постановено по адм. дело № 254/2023 г. по описа на Административен съд Враца.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройство, с ЕИК 831661388, със седалище в гр. София, [улица], да заплати на община Враца, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Враца, [адрес], [улица], разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ