Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи май две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: В. А. Членове: ПАВЛИНА НАЙДЕ. Х. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от председателя В. А. по административно дело № 4580/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на "Югоизточно държавно предприятие" ДП – Сливен, с ЕИК 201617654, със седалище в гр. Сливен, ул. "Орешака" № 15А, представлявано от директора – инж. Д. Р., чрез процесуален представител – адв. Т. К. от Софийска адвокатска колегия (САК), срещу Решение № 25/05.01.2024 г., постановено по адм. дело № 340/2023 г. по описа на Административен съд (АС) – Сливен, с което е отхвърлена жалбата против Решение от 04.09.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) по Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 – 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на: 1) 5 % от допустимите разходи, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по Договор № 46/21.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по Обособена позиция (ОП) № 4 от проведената процедура по възлагане участник - ЕТ "Д. ГЪРКОВ", на стойност 13 370, 00 лева без ДДС, и Договор № 99/25.04.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 10 от проведената процедура по възлагане участник - [Фирма 6], на стойност 29 142, 98 лева без ДДС, 2) 10% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по Договор № 47/21.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 3 участник - [Фирма 6], на стойност 54 378, 70 лева без ДДС, Договор № 48/21.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 5 участник - [Фирма 6], на стойност 101 573, 50 лева без ДДС, Договор № 57/23.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 7 участник - [Фирма 7], на стойност 154 371, 45 лева без ДДС, и Договор № 56/23.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 8 участник - [Фирма 7], на стойност 82 873, 00 лева без ДДС, и 3) 25 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по Договор № 55/23.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 6 участник - [Фирма 2], на стойност 39 388, 35 лева без ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения, както следва:

1) на чл. 74, ал. 4, във връзка с ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 4.1, б. "г" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата);

2) на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" (по ОП № 3,ОП № 5, ОП № 6, ОП № 7 и ОП № 8) и б. "б" ( по ОП № 4 и ОП № 10) Приложение № 1 към Наредбата, и

3) на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16, б. "а" Приложение № 1 към Наредбата.

Противопоставя се на заключението на съда за наличие на елементите от състава на първата нередност, с аргумент, че при решаването на този въпрос не е отчетена спецификата в обхвата и предмета на възлаганата дейност, чиято характерна сезонност налага съкращаването на срока за подаване на оферти по реда на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Позовавайки се на писмо на Изпълнителната агенция по горите (ИАГ) при Министерството на земеделието и храните (МЗХ) от 22.12.2023 г., поддържа, че най-подходящи за извършване на дейностите по залесяване, каквито са включени и в проверяваната обществена поръчка, с оглед температурните амплитуди в Р. Б. (РБ), са месеците януари, февруари и март. В този смисъл не споделя твърдението на ръководителя на УО (РУО) на ОПОС 2014 - 2020 г., че пролетното залесяване може да започне едва през месец март или април. Сочи, че по-късият срок е съобразен и с евентуалните забавяния в изпълнението поради множеството почивни дни покрай Коледните и Новогодишните празници, както и с възможността актовете по процедурата да бъдат обект на спор пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) или Върховния административен съд. Тезата си за липса на нарушение касаторът мотивира и с факта, че поради отчетена благоприятна метеорологична прогноза за месеците февруари и март и с оглед осигуряване възможността на повече участници да се включат в процедурата, срокът за подаване на оферти е бил удължен с 21 дни. Оспорва извода на РУО, потвърден и от първостепенния съд, че тази промяна не санира евентуално извършеното формално нарушение на чл. 74, ал. 4 ЗОП, като аргументира становище, че дори сочените нормативни предписания да са нарушени, липсва негативен ефект за бюджета на Европейския съюз (ЕС), което е задължителен елемент от понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013/Регламента).

Оспорва извода за доказаност и на втората нередност, като в тази връзка излага, че обратно на формулираните от РУО твърдения, подкрепени и от решаващия състав на АС – Сливен, възложителят не е поставил ограничителни изисквания досежно начина на доказване на критериите за подбор. Твърди, че са спазени предписанията на чл. 64, ал. 1, т. 4 и т. 9 ЗОП, като предвидените в документацията доказателства са изискани единствено от избраните за изпълнители по съответните обособени позиции участници преди сключването на договор с тях, а не от всички останали на етап подаване на оферти. Поддържа, че възложителят се е възползвал от възможността, съдържаща се в чл. 112, ал. 1, т. 4 ЗОП, да провери декларираните обстоятелства, като по този начин си е гарантирал коректен избор на изпълнител. По отношение на предвидените доказателствени способи за установяване съответствието с изискването за разполагане с лични предпазни средства, жалбоподателят сочи, че изброяването на възможните документи не е лимитативно, дори е използван изразът "друг еквивалентен документ", което опровергава тезата на административния орган за недопустимо ограничаване в средствата за установяване на релевантните факти. Относно изисканата справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от Кодекса на труда (КТ) поддържа, че това е документът, който предоставя актуална информация за наличието на сключени трудови договори към конкретен момент във времето. В заключение, намира за неправилна и дадената от РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. правна квалификация на нередността в тази част, застъпвайки становище, че недопустимите съгласно ЗОП документи за доказване на факти от значение за процедурата не могат да се категоризират като дискриминационни критерии, условия или спецификации по смисъла на т. 11, б. "а" и б. "б" Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на третата нередност излага довод, че съдът не е съобразил заключението по назначената съдебно-техническа експертиза (СТЕ), съгласно което предложената от участника, избран за изпълнител по ОП № 6, техника – багер-товарач модел "CATTERPILLAR" и колесен трактор, са достатъчни за изпълнението на предмета на поръчката, т. к. включените в обхвата й дейности като почвоподготовка (механизирана), изкореняване на пъни, избутване на изкоренени пъни, риголване/продълбочаване, подравняване след риголване, дисковане, разчертаване на схема, маркиране на посадни места и отваряване на дупки, предполагат наличие на съоръжение, към което се прикачва навесна система, каквато има предложеният булдозер. Отделно, не са съобразени представените доказателства за наличие на изискуемите лични предпазни средства за трите лица, за които се отнасят, поради което и в допълнение към горното, е изведено неправилно заключение, че участникът, избран за изпълнител по ОП № 6, не е представил необходимите доказателства, удостоверяващи съответствието му с изискванията на възложителя, преди сключването на договора за обществена поръчка. Оспорва и квалификацията на нередността, излагайки доводи, че т. 16 Приложение № 1 към Наредбата визира липса на одитна следа, какъвто очевидно не е разглежданият случай.

Твърди и че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, т. к. е разгледал спора едностранчиво, възприемайки безкритично тезата на административния орган и при липса на собствени мотиви; постановил е решението си без да се произнесе по многобройните доводи и възражения на жалбоподателя; не е съобразил обстоятелства като предмета и сложността на поръчката и приложимата специфична нормативна регламентация в разглежданата сфера, както и не е отчел приетото по делото заключение по СТЕ.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и разрешаване на спора по същество с отмяна на атакуваното властническо волеизявление. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., в открито съдебно заседание и чрез главен експерт Тодоров, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претенцията на касатора за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата против Решение от 04.09.2023 г. на РУО на ОПОС 2014 – 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на: 1) 5 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по Договор № 46/21.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по Обособена позиция (ОП) № 4 от проведената процедура по възлагане участник - ЕТ "Д. ГЪРКОВ", на стойност 13 370, 00 лева без ДДС, и Договор № 99/25.04.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 10 от проведената процедура по възлагане участник - [Фирма 6], на стойност 29 142, 98 лева без ДДС, 2) 10% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по Договор № 47/21.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 3 участник - [Фирма 6], на стойност 54 378, 70 лева без ДДС, Договор № 48/21.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 5 участник - [Фирма 6], на стойност 101 573, 50 лева без ДДС, Договор № 57/23.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 7 участник - [Фирма 7], на стойност 154 371, 45 лева без ДДС, и Договор № 56/23.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 8 участник - [Фирма 7], на стойност 82 873, 00 лева без ДДС, и 3) 25 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по Договор № 55/23.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 6 участник - [Фирма 2], на стойност 39 388, 35 лева без ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че "Югоизточно държавно предприятие" ДП – Сливен, е бенефициер по сключен с Министерството на околната среда и водите (МОСВ) административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-64/08.12.2022 г., по процедура BG16M1OP002-3.035 "Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване".

За разходване на средствата по така сключения договор "Югоизточно държавно предприятие" ДП – Сливен е провело процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на лесокултурни дейности в горски територии – държавна собственост, предоставени за стопанисване на "Югоизточно държавно предприятие" ДП, гр. Сливен, разположени в района на дейност на териториалните му поделения (ДГС/ДЛС), финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: "Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване" по приоритетна ос 3 "Натура 2000 и биоразнообразие" на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", по 10 (десет) обособени позиции.", с 10 обособени позиции, както следва:

- ОП № 1: "Отглеждане млади насаждения без материален добив" чрез премахване на нежелани дървесни и храстови видове в землището на гр. Казанлък, община Казанлък на обща площ от 131 дка и редуцирана площ от 14 дка. съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП "ДГС Казанлък"".

- ОП № 2: "Подпомагане естественото възобновяване чрез премахване подлеса в насаждения с предвидени възобновителни сечи в землището на с. Г. Ч. община Казанлък 35 дка съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП "ДГС Казанлък" съгласно техническата спецификация;

- ОП № 3: "Отглеждане на подраста след възобновителна сеч в землището на с. Пчелиново, община Гурково - до 278 дка., Отглеждане на подраста след възобновителна сеч в землището на с. Конаре, община Гурково -до 1013 дка., Премахване на подлеса в землището на с. Паничерево, община Гурково - до 459 дка, Премахване на подлеса в землището на с. Едрево, община Николаево - до 297 дка съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП "ДГС Гурково"";

- ОП № 4: "Отглеждане на млади насаждения без материален добив, включваща: Прочистка в землището на с. Лява река, община Гурково - до 84 дка, Прореждане в землището на с. Лява река, община Гурково - до 107 дка., съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП "ДГС Гурково"";

- ОП № 5: "Предоставяне на услуги по Отглеждане на млади насаждения без материален добив - извеждане на осветление за обект № 223206 в землището на с. Сливито и с. Дъбово, община Мъглиж - до 215 дка (редуцирана площ до 22 дка), Подпомагане на естественото възобновяване - премахване на подлеса и отглеждане на подраста чрез изсичане на нежелани дървесни видове за обект № 223207 в землищата на с. с. Сливито, Дъбово и Ветрен община Мъглиж - до 3525 дка (редуцирана площ до 857 дка), Отглеждане на млади насаждения без материален добив - извеждане на осветление за обект № 223208 в землището на с. Дъбово, община Мъглиж - до 205 дка (редуцирана площ до 20 дка) и Попълване и отглеждане на култури за обект № 223210 в землището на гр. Мъглиж и с. Сливито, община Мъглиж съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП "ДГС Мъглиж"";

- ОП № 6: "Залесяване в землището на с. Габарево и землището на гр. Павел баня, общ. Павел баня - широколистни дървесни видове с открита коренова система: Почвоподготовка - механизирана, изкореняване на пъни, избутване на изкоренени пъни, риголване/продълбочаване, подравняване след риголване, дисковане, разчертаване на схема, маркиране на посадни места, отваряне на дупки, временно сахранение на фиданки, садене на фиданки - 74 дка., по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП "ДЛС Мазалат", община Павел баня, землището на с. Габарево.";

- ОП № 7: "Изпълнение на лесокултурни дейности в държавни горски територии - попълване на горски култури в землищата на гр. С. З. с. Сладък кладенец и с. Люляк, община С. З. и с. Мусачево, община Гълъбово – до 161.5 дка, отглеждане на горски култури в землищата на гр. С. З. с. Сладък кладенец и с. Люляк, община С. З. и с. Мусачево, община Гълъбово – до 506 дка, и отглеждане на млади насаждения без материален добив в землищата с. Ракитница, с. Хрищени и с. Оряховица, община С. З. – до 253 дка. съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП "ДЛС С. З. ";

- ОП № 8: "Изпълнение на лесокултурни дейности в държавни горски територии - Попълване на горски култури в землището на с. Изворово община Чирпан-до 56 дка., Отглеждане на горски култури - до 482 дка., Презалесяване в землището на с. Гранит, с. Ценово, с. Могилово и с. Яворово, общ. Чирпан - широколистни дървесни видове с открита коренова система: Почвоподготовка - механизирана, изкопаване на дупки с тракторен свредел - 0.4 м/1.2 м, временно съхранение на тополови фиданките и ръчно садене на фиданки в дупки - до 38 дка. и Залесяване с едроразмерни фиданки - широколистни с открита коренова система, Отглеждане на млади насаждения, чрез отсичане на подлеса без материален добив (ОМН), Подпомагане естественото възобновяване без залесяване, чрез отглеждане на подрастта съгласно техническа спецификация, в района на дейност на ТП "ДГС Чирпан"";

- ОП № 9: - "Изпълнение на лесокултурни дейности в държавни горски територии, в т. ч. - Попълване на горски култури в землището на с. Пъстрово община С. З. - до 14 дка., Отглеждане на горски култури - до 77 дка., Отглеждане на млади насаждения, чрез отсичане на подлеса без материален добив, Подпомагане естественото възобновяване без залесяване, чрез отглеждане на подрастта съгласно техническа спецификация в района на дейност на ТП "ДГС Чирпан"", и

- ОП № 10: - "Изпълнение на лесокултурни дейности в държавни горски територии, в т. ч. Механизирана почвоподготовка, залесяване и отглеждане на култури за обект № 223209 в землището на с. Елхово, общ. Николаево и Попълване и отглеждане на тополови култури за обект № 223211 в землищата на с. с. Шаново, Ягода и Тулово общ. Мъглиж съгласно техническа спецификация в района на дейност на ТП "ДГС Мъглиж";

В резултат на проведената процедура, с избрания за изпълнител по ОП № 3 участник - [Фирма 6], е сключен Договор № 47/21.03.2023 г., на стойност 54 378, 70 лева без ДДС, по ОП № 4 е сключен Договор № 46/21.03.2023 г., с ЕТ "Д. ГЪРКОВ", на стойност 13 370, 00 лева без ДДС, по ОП № 5 – Договор № 48/21.03.2023 г., сключен с [Фирма 6], на стойност 101 573, 50 лева без ДДС, по ОП № 6 - Договор № 55/23.03.2023 г., сключен с [Фирма 2], на стойност 39 388, 35 лева без ДДС, по ОП № 7 - Договор № 57/23.03.2023 г., сключен с [Фирма 7], на стойност 154 371, 45 лева без ДДС, по ОП № 8 - Договор № 56/23.03.2023 г., сключен с [Фирма 7], на стойност 82 873, 00 лева без ДДС, и по ОП № 10 - Договор № 99/25.04.2023 г., сключен с [Фирма 6], на стойност 29 142, 98 лева без ДДС. Процедурата в частите по ОП № 1, ОП № 2 и ОП № 9 е била прекратена поради липса на подадени оферти за участие.

Обществената поръчка – в частите й по ОП № 3, ОП № 4, ОП № 5, ОП № 6, ОП № 7, ОП № 8 и ОП № 10, е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че са допуснати общо три групи нарушения, съставляващи отделни нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности – по две в рамките на ОП № 3, ОП № 4, ОП № 5, ОП № 7, ОП № 8 и ОП № 10, и три по ОП № 3.

На първо място, по отношение на всички посочени обособени позиции е констатирано следното:

Обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване на 18.11.2022 г., а като краен срок за подаване на оферти е посочена датата 12.12.2022 г. и часът 23:59.

Прилагането на съкратеният срок по чл. 74, ал. 4 ЗОП е обосновано със следните обстоятелства:

1) според т. 18 от Насоките за кандидатстване по процедурата максималният срок за изпълнение на дейностите по проекта е не по-късно от 31.12. 2023 г.;

2) към момента на кандидатстване бенефициерът следва да е обявил обществените поръчки за възлагане на дейностите, които планира да се извършват от външен изпълнител, като отчита срока за допустимост на разходите - 31.12.2023 г.;

3) за постигането на заложения по проекта индикатор е необходимо, дейностите свързани с услугите за почвоподготовка, залесяване, ЛКМ и др., да започнат на възможно най-ранен етап, предвид техният сезонен характер, извън който същите не могат да бъде реализирани;

4) основната цел на процедурата свързана с подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите в изпълнение на ключов ангажимент "Засаждане на три милиарда нови дървета в ЕС при пълно зачитане на екологичните принципи" по Втори стълб: Възстановяване на природата в ЕС на Стратегията на ЕС за биологичното разнообразие за 2030 г., а оттам и на специфичната цел "Подобряване на природозащитното състояние на видове и местообитания от мрежата Натура 2000" на приоритетна ос 3 на ОПОС 2014 - 2020 г. чрез подобряване на природозащитното състояние на горските природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване в и извън мрежата Натура 2000, могат се постигнат при стартиране на горепосочените дейности в рамките на настоящата календарна година;

С Обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено за публикуване на 13.12.2022 г., срокът е удължен до 03.01.2023 г. в 23:59 ч.

Според проверяващите не са налице предпоставките, позволяващи на възложителя да приложи съкратен срок за подаване на оферти, т. к. не е налице състояние на неотложност, налагащо спешно възлагане на поръчката. Възложителят е бил наясно със съдържащите се в Насоките правила, в т. ч. и тези за срока, в който разходите се възприемат за допустими, доколкото този документ е утвърден и известен за бенефициера още от 01.08.2022 г.; отделно, почвоподготовката и залесяването са дейности, които предвид сезонния им характер, подлежат на изпълнение едва през месец март - април, а също така и според Насоките възложителят е следвало вече да е обявил поръчките за тези дейности. Тези факти според проверяващите са довели до нарушение на чл. 74, ал. 4, във връзка с ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), респ. до нередност по т. 4.1, б. "г" Приложение № 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция върху допустимите разходи по сключените в рамките на ОП № 3, ОП № 4, ОП № 5, ОП № 6, ОП № 7, ОП № 8 и ОП № 10 договори за обществена поръчка.

На следващо място, за всички проверявани ОП (ОП № 3, ОП № 4, ОП № 5, ОП № 6, ОП № 7, ОП № 8 и ОП № 10) е установено, че възложителят е предвидил следните начини за доказване на изискванията за подбор:

За доказване на професионалната компетентност на екипа на изпълнителя е предвидено следното:

2.2. Доказване от изпълнителя на професионалната компетентност за лицата, които ще изпълняват дейността.

(а) Изпълнителят представя списък на лицата (чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП), които ще изпълняват поръчката, ведно с документи, които доказват професионалната им компетентност. Доказателствата към списъка са следните:

(а2) заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от КТ, издадена от ТД НАП за действащ/и трудов/и договор/и на лицето/а по чл. 235 от ЗГ, което/то е/са включено/и в състава на изпълнителя, съгласно чл. 242, ал. 1, т. 1 от Закона за горите. Справката следва да е издадена не по-рано от десет (10) календарни дни, считано от датата за сключване на договора за изпълнение.

(б2) заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от КТ, издадена от ТД НАП за действащите трудови договори на лицата, които са включени в състава на изпълнителя (чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП). Справката следва да е издадена не по-рано от десет (10) календарни дни, считано от датата за сключване на договора за изпълнение.

(б3) За водача на МПС - трудов договор и документ за правоспособност с необходимата категория за управление на автобуса.“

Според проверяващите изисканите справки и трудов договор не са относими към професионалната компетентност на лицата, поради което са в противоречие с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП и се явяват недопустими.

Освен горното, за доказване на техническото (работното оборудване) е предвидено следното:

"Изпълнителят представя декларация (чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП) за техническото оборудване, които ще използва за изпълнение на дейностите, в едно с документи, които доказват техническата им изправност. Доказателствата се следните:

- заверено копие от талон за първоначална регистрация в Областна дирекция "Земеделие" или пред КТИ (когато е приложимо), съгласно ЗРКЗГТ, съответно и за първоначален технически преглед или еквивалентен документ, във връзка с Регламент (ЕС) № 167/2013;

- заверено копие за преминал технически преглед – при промяна на регистрацията, в Областна дирекция "Земеделие" или пред КТИ (когато е приложимо), съгласно ЗРКЗГТ или еквивалентен документ, във връзка с Регламент (ЕС) №167/2013.

1.3.3. За пътническото превозно средство - следва да е преминало задължителен годишен технически преглед и да има сключена застраховка гражданска отговорност за пътниците в МПС; - доказва се с копие от свидетелство за регистрация на МПС и договор за наем ако превозното средство е наето, талон за преминал технически преглед както и полица "Гражданска отговорност за пътниците"

"1.7. Изпълнителят може да докаже, че разполага с изискуемото и декларирано от него техническо (работно) оборудване и лични предпазни средства (ЛПС) по предходните т. 1.1, т. 1.2 и т. 1.5, чрез представяне на заверено копие на платежен документ – фактура, или договор за наем, или договор за лизинг или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване, съгласно ЗОП. Когато договорът е за наем, той следва да бъде със срок не по-кратък от срока посочен от възложителя за изпълнение на дейностите за позицията. Договорът за наем, следва да притежава всички правни белези за наема, съгласно действащото българско законодателство."

Отчетено е в тази връзка нарушение на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП, т. к. посочените обстоятелства съгласно т. 9 от цитираното нормативно предписание се доказват единствено чрез декларация от участника, поради което всеки друг изискан документ, както е в случая, е недопустим на основание чл. 59, ал. 3 ЗОП. Отделно, възложителят необосновано е поставил ограничения, свързани със собствеността на изискуемото оборудване, а посочената застраховка не съществува като вид, поради което е невъзможно да се представи. Също, според проверяващите, Регламент (ЕС) 167/2013 е неприложим.

С оглед данните за броя подадени оферти по различните обособени позиции, е констатирано, че ОП № 3, ОП № 5, ОП № 6, ОП № 7 и ОП № 8 са засегнати от нередност по т. 11, б. "а" Приложение № 1 към Наредбата, а ОП № 4 и ОП № 10 – от нередност по т. 11, б. "б" Приложение № 1 към Наредбата.

Наред с горното, по ОП № 6 е изведена констатация за избран в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП изпълнител.

Формулирано е заключение, на първо място, че съгласно техническата спецификация по обособената позиция участникът следва да разполага със следното оборудване:

1 бр. колесен трактор;

1 бр. багер или тракторен свредел и

1 бр. трактор тип "булдозер".

По аргумент от 1.2. техническата спецификация изпълнителят доказва техническата изправност на техническото оборудване, както следва:

"Относно техническото оборудване за механизираното изпълнение на дейностите за почвоподготовка и залесяване (трактор, багер и булдозер). Изпълнителят представя декларация (чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП) за техническото оборудване, което ще използва за изпълнение на дейностите, ведно с документи, които доказват техническата им изправност. Доказателствата са следните:

- Документи за регистрация, съответно за промяна на регистрацията, на одобрения тип техника по реда на Наредба № 2/03.02.2026 г. за условията и реда за регистрацията на техниката по ЗРКЗГТ или еквивалентен, във връзка с Регламент (ЕС) № 167/2013 – заверени копия;

- Талон за преминал годишен преглед (ГТП) пред Областна дирекция "Земеделие" и/или КТИ (когато е приложимо) съгласно Наредба № 3 от 3.02.2016 г. за извършване на техническите прегледи на техниката по ЗРКЗГТ – в сила към датата на провеждане на процедурата или еквивалентен, във връзка с Регламент (ЕС) № 167/2013 – заверени копия."

Мотивирано е заключение, че представеното от участника, избран за изпълнител, свидетелство за багер товарач CATERPILLAR не удовлетворява изискванията за доказване на обстоятелството, че изпълнителят разполага с колесен трактор, доколкото двата вида техника са различни.

Също така, съгласно техническата спецификация работното оборудване трябва да бъде по вид, брой и комплекти съобразно броя на заетите работници и/или служители, включително и ЛПС.

Съгласно т. 1.7. техническата спецификация - "Изпълнителят може да докаже, че разполага с изискуемото и декларирано от него техническо (работно) оборудване и лични предпазни средства (ЛПС) по предходните т. 1.1, т. 1.2. и т. 1. 5., чрез представяне на заверено копие на платежен документ – фактура, или договор за наем, или договор за лизинг или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване)".

Видно от техническото предложение на [Фирма 2], участникът е предвидил едно лице за работа с техниката за изпълнение на дейността (с правоспособност за управление на посочените МПС), и две лица за изпълнение на дейността. Представена е декларация, според която участникът разполага с ЛПС, които са с количество, съответстващо на броя на работниците и служителите, които ще се използват според технологичния процес на изпълнение на предмета на поръчката. За всеки служител според декларираното са предоставени работна каска, оборудвана с антифон, работни обувки, сигнална жилетка/сигнално яке, защитен панталон и предпазни ръкавици. От представените по преписката фактури обаче е видно, че за трите лица са осигурени единствено предпазни ръкавици и работни якета, съответно липсват доказателства за осигурени работни каски, работни обувки – за трите лица, и работен гащеризон/панталон - за единия служител.

Нарушенията на чл. 112, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП са квалифицирани като нередност по т. 16, б. "а" Приложение № 1 към Наредбата, за което е предложена обща финансова корекция в размер на 25%.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция в размер на: 5 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по Договор № 46/21.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 4 от проведената процедура по възлагане участник - ЕТ "Д. ГЪРКОВ", на стойност 13 370, 00 лева без ДДС, и Договор № 99/25.04.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 10 от проведената процедура по възлагане участник - [Фирма 6], на стойност 29 142, 98 лева без ДДС, 10% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по Договор № 47/21.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 3 участник - [Фирма 6], на стойност 54 378, 70 лева без ДДС, Договор № 48/21.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 5 участник - [Фирма 6], на стойност 101 573, 50 лева без ДДС, Договор № 57/23.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 7 участник - [Фирма 7], на стойност 154 371, 45 лева без ДДС, и Договор № 56/23.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 8 участник -[Фирма 7], на стойност 82 873, 00 лева без ДДС, 25 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по Договор № 55/23.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 6 участник - [Фирма 2], на стойност 39 388, 35 лева без ДДС.

За установяване на спорни по делото факти и обстоятелства е назначена СТЕ, от заключението по която следва, че функциите и характеристиките на багер товарач марка CATERPILLAR и колесен трактор са различни. Основното предназначение на багер товарач марка CATERPILLAR, според експерта, е за земекопни, строителни и товаро - разтоварни работи, а основното предназначение на колесния трактор е за механизирани обработки в земеделието и животновъдството, за транспорт на къси разстояния и по черни пътища и товарни работи, чрез допълнително монтиране на челен товарач. Вещото лице излага, че съществува възможност за прикачване на допълнителен инвентар към посочените багер товарач и колесен трактор, като разликата е в задвижването - при багер товарача е хидравлично, а при колесния трактор - механично. Усточнява, че багер товарачът е снабден с багерна уредба и може да извършва земекопни работи, докато с него не може да се извършва почвообработка, т. к. не е снабден с навесна система и няма техническа възможност да му бъде монтирана такава, за да се прикачват различни видове земеделски инвентар.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните в акта нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 4.1., б. "г", т. 11, б. "а" и б. "б" и т. 16, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата.

Разглеждайки констатациите по първата нередност, е приел, че възложителят е приложил неправилно предписанието на чл. 74, ал. 4 ЗОП, доколкото не са били налице предпоставките за спешно възлагане – бил е запознат с Насоките за кандидатстване (на които се е позовал при обосновката си) още от 01.08.2022 г., следвало е вече да е обявил процедурите към момента на публикуване на обявлението, и обстоятелството, че срокът за допустимост на разходите е до края на следващата година, не обосновава мотивираната неотложност. В контекста на изложените възражения за последващото удължаване на срока, съдът е посочил, че то не санира извършеното нарушение, поради което и във връзка с възприетото становище, е потвърдил констатациите на РУО за наличие на нарушение на чл. 74, ал. 4, във връзка с ал. 5 ЗОП, съставляващо нередност по т. 4.1., б. "г" Приложение № 1 към Наредбата.

По втората нередност е прието, че възложителят, както правилно сочи РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., е нарушил чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 ЗОП, т. к. незаконосъобразно е установил вида на документа, чрез който може да се докаже трудовото правоотношение с лицето по чл. 235 от Закона за горите (ЗГ), а освен това, е изискал представяне на документи, които не са предвидени в ЗОП, за доказване обстоятелството, че участниците разполагат със съответното оборудване и техника. Потвърдено е наличието на нередност по т. 11, б. "а" (по ОП № 3,ОП № 5,ОП № 6,ОП № 7 и ОП № 8) и б. "б" ( по ОП № 4 и ОП № 10) Приложение № 1 към Наредбата.

Приет е за осъществен и съставът на третата нередност, с аргумент, че участникът, избран за изпълнител по ОП № 6, както административният орган твърди, не е представил доказателства за техническа изправност на 1 бр. колесен трактор, което се потвърждава от заключението по СТЕ, а също така, не са ангажирани и доказателства, че изпълнителят е снабдил работниците с работни каски и работни обувки (за трите лица), и работен гащеризон/панталон (за едното лице). Правилно според съда нарушението на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, е квалифицирано като нередност по т. 16, б. "а" Приложение № 1 към Наредбата.

По изложените съображения АС - Сливен е отхвърлил жалбата против атакуваното от "Югоизточно държавно предприятие" ДП – Сливен волеизявление на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на издателя на оспорения индивидуален административен акт и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. С оглед развитите от касатора съображения за наличие на отменителен порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК, спорно е и дали съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, налагащи отмяната на обжалвания съдебен акт на това основание.

Наличието на констатации за три различни нередности предполага разглеждането им поотделно в изложението по-долу.

По отношение на нарушението на чл. 74, ал. 4, във връзка с ал. 5 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4. 1, б. "г" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 74, ал. 4, във връзка с ал. 5 ЗОП, а оттам и за нередност по т. 4. 1, б. "г" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, е фактически обоснован с констатацията, че възложителят е приложил съкратен срок за подаване на оферти, без да са налице предпоставките за това.

По делото не е спорно, а и се установява от доказателствата по делото, че обявлението по процесната обществена поръчка е изпратено за публикуване на 18.11.2022 г., а посоченият в него краен срок за подаване на оферти е на 12.12.2022 г. в 23:59 часа. Не се спори и че възложителят е изложил своите съображения за прилагането на по-краткия срок. Най-накрая, страните не спорят и по отношение на обстоятелството, че с изпратено на 13.12.2022 г. обявление, срокът е удължен до 03.01.2023 г., 23:59 часа.

Както правилно сочи административният орган, нормата на чл. 74, ал. 4 ЗОП императивно регламентира минимален срок от 30 дни, който възложителят трябва да осигури на участниците в процедурата за подаване на техните оферти. Задължителният характер на тази разпоредба следва от преценката на законодателя, че именно този период ще гарантира адекватна възможност за участие на заинтересуваните икономически оператори в обществената поръчка. От това правило съществуват изключения, каквото е и цитираното в акта предписание на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Според него възложителят може да съкрати срока по ал. 1 с до 15 дни, ако са възникнали обстоятелства, изискващи спешно възлагане на поръчката, поради което спазването на чл. 74, ал. 1 от закона е невъзможно.

Спорът в тази част с оглед твърденията на РУО е очертан най-основно около приложението на нормата на чл. 74, ал. 4 ЗОП, но предвид последвалото удължаване на срока по реда на чл. 100, ал. 12 ЗОП, фактите, свързани с първоначалното му съкращаване, не могат да обосноват соченото нарушение. Самата норма на чл. 74, ал. 4 ЗОП постановява, че предвидената в нея възможност се прилага едва тогава, когато спазването на срока по чл. 74, ал. 1 ЗОП е невъзможно. След като обаче от публичнодостъпната на интернет адрес https://app.eop.bg/today/246361 информация е видно, че след обявлението за обществената поръчка от 18.11.2022 г., е постъпило ново – за изменение по реда на чл. 100, ал. 12 ЗОП на определения краен срок за подаване на оферти – до 03.01.2023 г., то като краен резултат очевидно заинтересуваните икономически оператори са разполагали с общо 46 дни, за да упражняват правото си на участие в процедурата. В този смисъл и твърдението, че срокът по чл. 74, ал. 1 ЗОП не е спазен, е очевидно неправилно, а оттам отпада и необходимостта от установяване на предпоставките за законоустановеното изключение от това правило. Възложителят е предоставил по-дълъг период от предвидения в чл. 74, ал. 1 от закона 30-дневен такъв, поради което съобразяването на причините за съкращаването му, е въпрос, който няма никакво отношение към случая. Обратното, възприето и от първостепенния съд, е изолиран прочит на фактите по преписката и демонстрира несъобразяване на извършените изменения в разглеждания елемент на обществената поръчка.

В горния смисъл е и формиралата се по аналогичен правен казус съдебна практика на Върховния административен съд – Вж.: Решение № 5746/13.05.2024 г., постановено по адм. дело № 2081/2024 г., VII о. на Върховния административен съд.

Още по-малко нарушение може да има в контекста на предписанието на чл. 74, ал. 5 ЗОП, също посочено в административния акт. Нормата изисква обосновка на съкращаването, каквато и органът не отрича, че има.

По изложените съображения изводът на съда за наличие на твърдяното от РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. нарушение на чл. 74, ал. 4, във връзка с ал. 5 ЗОП, е неправилен. По тази причина отпада и необходимостта от изследване на въпроса за относимостта на дадената от административния орган квалификация на нередността по т. 4.1., б. "г" Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" (по ОП № 3,ОП № 5,ОП № 6,ОП № 7 и ОП № 8) и б. "б" (по ОП № 4 и ОП № 10) Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности:

Тази част на решението си РУО е обосновал с две констатации, а именно – 1) за доказване на професионалната компетентност на лицето, което отговаря за контрола на качеството за изпълнение на дейностите, е предвидено, освен списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, да се представи и заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 КТ, издадена от ТД НАП за действащ/и трудов/и договор/и на лицето/а по чл. 235 ЗГ, което/то е/са включено/и в състава на изпълнителя съгласно чл. 242, ал. 1, т. 1 ЗГ, но тези обстоятелства могат да се установят и чрез други документи като трудов договор, копие от трудова книжка и др.; и 2) за доказване на обстоятелството, че участникът разполага с изискуемата техника и лични предпазни средства, освен декларацията по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП, е предвидено да представи: 1) заверено копие на платежен документ – фактура, или договор за наем, или договор за лизинг или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване) – по отношение на личните предпазвани средства, и 2) документи за регистрация, съответно за промяна на регистрацията, на одобрения тип техника по реда на Наредба № 2/03.02.2026 г. за условията и реда за регистрацията на техниката по ЗРКЗГТ или еквивалентен, във връзка с Регламент (ЕС) № 167/2013 – заверени копия и талон за преминал годишен преглед (ГТП) пред Областна дирекция "Земеделие" и/или КТИ (когато е приложимо) съгласно Наредба № 3 от 3.02.2016 г. за извършване на техническите прегледи на техниката по ЗРКЗГТ – в сила към датата на провеждане на процедурата или еквивалентен, във връзка с Регламент (ЕС) №167/2013 – заверени копия – по отношение на техническото оборудване за механизираното изпълнение на дейностите за почвоподготовка и залесяване (трактор, багер и булдозер).

Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, че органът правилно е възпроизвел съдържанието на разглежданите изисквания. Спорът е дали констатациите за извършени от "Югоизточно държавно предприятие" ДП – Сливен в качеството му на възложител на обществената поръчка нарушения съответстват на приложимия материален закон.

Преди всичко следва да се посочи, че е налице разминаване между фактите, изложени в уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, и тези, посочени в решението за определяне на финансова корекция в тази част. В писмото, с което бенефициерът е уведомен за фактите, въз основа на които е образувано производство по администриране на нередност, е записано, че изисканите справки (като са цитирани както справките по отношение на лицето, отговорно за качеството по чл. 235 ЗГ, така и тези по отношение на другите лица от екипа на изпълнителя) и трудов договор не са относими към професионалната компетентност на лицата, поради което са в противоречие с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП и се явяват недопустими. В решението си органът изменя констатацията, като изрично сочи (Вж.: л. 89 от първоинстанционното дело, втори абзац), че в тази част нарушението касае изискванията към доказването на професионалната компетентност на лицето, което отговаря за контрола на качеството, и се състои в това, че незаконосъобразно е изискана справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 КТ, при положение, че трудовото правоотношение може да се докаже и по друг начин. Очевидна е разликата между твърдените факти. И доколкото разминаването между уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ и решението за определяне на финансова корекция задължава органа да предостави допълнителна възможност на бенефициера да се защити срещу повдигнатите констатации, каквито действия няма данни да е предприел, то мотивът на органа в тази част не може да послужи за обосновка на твърдяното нарушение. Същото, по аналогични съображения, важи и по отношение на констатацията за представяне на полица "Гражданска отговорност за пътниците".

Освен горното, според настоящия състав на Върховния административен съд твърдените в решението за определяне на финансова корекция факти по отношение начина на доказване на критериите за подбор, свързани с професионалната компетентност на екипа на изпълнителя, не могат по никакъв начин да се съотнесат към цитираните от административния орган разпоредби. Предписанията, на които се е позовал РУО, за да обоснове заключенията си в тази част, са тези, съдържащи се в чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП. Според първото възложителят няма право да изисква от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон, а според второто за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Твърдението на органа, че освен списъка на персонала, е изискана и справка за трудовите договори, а трудовото правоотношение може да се установи и чрез друг вид документ, категорично не може да се подведе под хипотезите на посочените правила. За да бъде нарушен чл. 59, ал. 3 ЗОП, очевидно трябва да е налице съждение за недопустимо доказателствено средство по ЗОП, каквото е било налице в уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, но е изоставено в крайния акт, а нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП регламентира позитивно правило за поведение, което не поставя никакви изисквания към доказателствата за професионалната компетентност, каквито по същество са твърденията на административния орган.

С оглед всичко изложено, нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 59, ал. 3 ЗОП, не се установява.

Правилен е обаче изводът на РУО, потвърден и от първостепенния съд, по отношение на втората част от фактическите твърдения, мотивиращи нарушението на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. т. 9 ЗОП.

Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката. Очевидно законодателят е предвидил декларативен подход при установяване фактите относно инструментите, съоръженията и техническото оборудване, каквито по съществото си са тези, свързани колесния трактор, багера или тракторния свредел и трактора тип "булдозер", поради което изискването на всякакъв друг тип документ се явява в противоречие с императива на чл. 59, ал. 3 ЗОП. В случая възложителят е предвидил доказването на обстоятелствата относно техниката да става чрез документи за регистрация, съответно за промяна на регистрацията, на одобрения тип техника по реда на Наредба № 2/03.02.2026 г. за условията и реда за регистрацията на техниката по ЗРКЗГТ или еквивалентен, във връзка с Регламент (ЕС) № 167/2013 – заверени копия и талон за преминал годишен преглед (ГТП) пред Областна дирекция "Земеделие" и/или КТИ (когато е приложимо) съгласно Наредба № 3 от 3.02.2016 г. за извършване на техническите прегледи на техниката по ЗРКЗГТ – в сила към датата на провеждане на процедурата или еквивалентен, във връзка с Регламент (ЕС) № 167/2013 – заверени копия, с което предвид изложеното е нарушил чл. 59, ал. 3, вр. чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП.

Законосъобразно е и заключението на РУО, споделено и от съда, че по отношение на техническото оборудване възложителят неоправдано е възложил в тежест на изпълнителя да представи към декларираните обстоятелства по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП и доказателства, свързани конкретно със собствеността на оборудването, правното основание на държането или ползването на вещта, както и за извършено плащане във връзка с посоченото основание. Първо, основните доводи на касатора в тази връзка са свързани с тълкуване на глагола "разполага", но видно от съдържанието на анализирания от органа текст, този термин има отношение към самото изискване, а не към начина на доказването му, чиято незаконосъобразност се твърди от РУО. И второ, наличността на оборудването за изпълнение на поръчката се декларира от участника, а изпълнителят може да я докаже чрез набор от всички допустими доказателства, а не изрично само с талон за регистрация и доказателство за проведен ГТП на специализираната техника, както и доказателства за техническите възможности на заявеното техническо оборудване. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя – Вж.: Решение № 5746/13.05.2024 г., постановено по адм. дело № 2081/2024 г., VII о. на Върховния административен съд.

Изложеното потвърждава крайния извод на първостепенния съд за законосъобразност на административния акт в тази част. Нарушението на чл. чл. 59, ал. 3, вр. чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП правилно е подведено под състава на нередността по т. 11, б. "а", респ. б. "б" (в зависимост от конкурентната среда, осигурена по отделните ОП) Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16, б. "а" Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности:

В тази част нарушението е обосновано с две групи фактически констатации, както следва: 1) представеното от участника, избран за изпълнител, свидетелство за багер товарач CATERPILLAR не удовлетворява изискванията за доказване на обстоятелството, че изпълнителят разполага с колесен трактор, доколкото двата вида техника са различни; и 2) участникът, избран за изпълнител, е предвидил едно лице за работа с техниката за изпълнение на дейността (с правоспособност за управление на посочените МПС), и две лица за изпълнение на дейността, представило е декларация, според която разполага с ЛПС, които са с количество, съответстващо на броя на работниците и служителите, които ще се използват според технологичния процес на изпълнение на предмета на поръчката - за всеки служител има работна каска, оборудвана с антифон, работни обувки, сигнална жилетка/сигнално яке, защитен панталон и предпазни ръкавици, но от представените по преписката фактури е видно, че за трите лица са осигурени единствено предпазни ръкавици и работни якета, съответно липсват доказателства за осигурени работни каски, работни обувки – за трите лица, и работен гащеризон/панталон - за единия служител.

С оглед посочената от административния орган разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора той представи документите по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документите за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Нормата на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, отново присъстваща в административния акт, от своя страна постановява, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) и по-специално тези за публичност и прозрачност.

Следователно всяко отклонение от предвидените от възложителя изисквания към доказването предполага незаконосъобразно сключен договор с изпълнителя.

В случая изискванията на възложителя, чието неудовлетворяване се твърди от РУО, са правилно възпроизведени в акта. Спорно е дали са съобразени от участника [Фирма 2], с който е сключен и договорът по ОП № 6.

В техническата спецификация по ОП № 6 е посочено, че в рамките на позицията ще се извършват следните лесокултурни дейности: почвоподготовка - механизирана, изкореняване на пъни, избутване на изкоренени пъни, риголване/продълбочаване, подравняване след риголване, дискуване, и залесяване с тополови фиданки - широколистни с открита коренова система - разчертаване на схема, маркиране на посадни места, отваряне на дупки, временно съхранение на фиданки, садене на фиданки. За изпълнение на дейностите по почвоподготовка и залесяване е предвидено участникът да разполага с не по-малко от 1 брой техническо оборудване (колесен трактор) с капацитет да изпълни дейността за обеми и количества, предвидени за позицията - за риголване или продълбочаване и предсадилна подготовка. Оборудването следва да бъде от "Одобрен тип" техника – съгласно 1, т. 8 ДР на ЗРКЗГТ, която може да бъде, когато е приложимо за "Горска техника", по смисъла на 1, т. 2 от ДР на ЗРКЗГТ; "Самоходна техника" по смисъла на 1, т. 12 от ДР на ЗРКЗГТ, в частност – "колесен трактор" и др. подобни, съгласно закона; "Сменяема прикачна техника – съгласно 1, т. 16 от ДР на ЗРКЗГТ и/или други, във връзка с Регламент (ЕС) №167/2013.

Не е спорно между страните, че участникът, избран за изпълнител по ОП № 6, е представил съответните доказателства, но за багер товарач модел "CATTERPILLAR", именно чието различие с изискуемия колесен трактор е мотивирало РУО да обоснове тезата си за незаконосъобразно сключен договор за обществена поръчка.

Функциите на двата вида специализирана техника са изследвани в рамките на назначената по делото СТЕ, от заключението по която става ясно, че от включените в предмета на възлагане по процесната ОП дейности багер товарачът "CATTERPILLAR" може да извършва единствено земекопни дейности, но без почвообработка и риголване/разрохкване, за които обаче може да се използва булдозерът, също предвиден като техническо оборудване по процедурата.

Възложителят сам е преценил кой вид оборудване за кои дейности ще бъде използвано. Затова липсата на възможност с конкретен вид техника да се извършват предвидените за нея дейности не може да бъде компенсирана с факта, че с друго техническо средство, използвано по поръчката, може да се върши тази работа. Самостоятелното и точно определено предназначение на видовете техника по процедурата изключват подобни размени.

С оглед изложеното, след като дейности багер товарачът "CATTERPILLAR" не може да се използва за част от основните дейности, за които е предвидено да се използва, а именно – почвообработка, в т. ч. риголване, което не само е видно от заключението по СТЕ, а и не се оспорва от страните, то участникът е представил доказателства за техническата годност на оборудване, което не съответства на изискванията на възложителя. В този смисъл и изискуемите документи за специализираната техника, обозначена в техническата спецификация като "колесен трактор", не са били представени преди сключването на договора с избрания за изпълнител по ОП № 6 участник – [Фирма 2], с което, както правилно сочи РУО, а и съдът, са нарушени разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП.

Законосъобразно е и заключението, че не се установява към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка по разглежданата ОП да са представени доказателства за наличие на всички необходими и декларирани от спечелилия участник лични предпазни средства. [Фирма 2] е предвидило едно лице за работа с техниката за изпълнение на дейността (с правоспособност за управление на посочените МПС), и две лица за изпълнение на дейността, представило е декларация, според която разполага с лични предпазни средства, които са с количество, съответстващо на броя на работниците и служителите, които ще се използват според технологичния процес на изпълнение на предмета на поръчката (всеки служител според декларираното са предоставени работна каска, оборудвана с антифон, работни обувки, сигнална жилетка/сигнално яке, защитен панталон и предпазни ръкавици), но видно от качените в ИСУН и представени на електронен носител пред първоинстанционния съд фактури, не са ангажирани доказателства, че са осигурени работни каски и работни обувки за трите лица и работен гащеризон/панталон - за единия служител.

Действително, с иницииране на оспорването пред АС – Сливен жалбоподателят е приложил фактури за опровергаване на тази теза. Но няма данни тези документи да са били предоставени на възложителя преди сключването на договора, което е релевантният момент за преценка досежно наличието на нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП. Тъкмо обратното се установява от прегледа на документите, качени в ИСУН.

Горното прави извода на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, правилен. Обратно на развитие от касатора съображения, относима е и квалификацията по т. 16, б. "а" Приложение № 1 към Наредбата. Същата има следното съдържание – "Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка: а) изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност". След като се установява, че изискуеми по процедурата и с оглед сключването на договор с изпълнител документи не са били представени на възложителя, то нередността е именно тази, посочена от РУО на ОПОС 2014 - 2020.

С оглед извода за наличие на две от вменените три групи нарушения на ЗОП следва да бъде обсъден и третият елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент № 1303/2013, а именно – вредата.

Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на СЕС, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Т.к. естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. В решението си РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, при съобразяване принципа на некумулиране на процентните показатели. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

Действително, представянето на документи, свързани със закупуването на лични предпазни средства, има характер на факт по чл. 142, ал. 2 АПК относно финансовото изражение на нередността. Но доколкото такова се установява с оглед останалите и безспорно установени нарушения в тази част, то крайният извод на касационната инстанция по този въпрос не се променя.

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.

Възраженията за неправилност на решението поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила, също са неоснователни. Спецификата на предмета на поръчката, по изложените по-горе съображения, няма отношение към констатацията за нарушение по чл. 74, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, затова и неизследването му по същество изначално не би могло да рефлектира върху правилността на крайните правни изводи. Позоваването на заключението по СТЕ също е съответно на изводите, закрепени в него. Твърдението на касатора, че съдът не е съобразил възможността с булдозера да се извършват съответните дейности, не може да повлияе на тезата за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, доколкото разсъжденията на административния орган са съсредоточени върху колесния трактор. Неоснователно е и възражението, че съдът не е установил фактическата обстановка по делото и не е разгледал твърденията на жалбоподателя, което е довело до съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Видно от съдържанието на постановения съдебен акт, съдът е очертал фактите по случая и е извел съответните правни заключения, несъгласието с които не е основание за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на анализирания порок касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), „Югоизточно държавно предприятие“ ДП – Сливен, следва да бъде осъдено да заплати на Министерството на околната среда и водите – администрацията, в която понастоящем се намира административният орган, издател на оспорения индивидуален административен акт, разноски в размер на 100 (сто) лева, съставляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 25/05.01.2024 г., постановено по адм. дело № 340/2023 г. по описа на Административен съд – Сливен.

ОСЪЖДА "Югоизточно държавно предприятие" ДП – Сливен, с ЕИК 201617654, със седалище в гр. Сливен, ул. "Орешака" № 15А, да заплати на Министерството на околната среда и водите, с БУЛСТАТ 000697371, със седалище в гр. София, бул. "К. М. Л. № 22, разноски в размер на 100,00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ П. Н. п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ