Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Т. Д., гражданин на Р. Т, срещу Решение №6048 от 17.10.2019 г. на Административен съд, София-град (АССГ) по адм. дело №5867/2019 г., в частта, с която съдът е отхвърлил жалбата му срещу Заповед №5364з-605 от 15.03.2019 г. на директора на Дирекция „Миграция“, в частта, с която му е приложена принудителна административна мярка „забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз“ за срок от три години.

Касационният жалбоподател – Т. Д., счита обжалваното решение за нищожно и неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 1 и 3 АПК.

Твърди, че съдът не е обсъдил в съвкупност доказателствата по делото и не е съобразил, че актът не е връчен на лицето в присъствието на преводач, като липсата на преводач накърнява правото му на защита. Докладна записка №5364р-5471 не е приложена към процесната заповед, нито е приета по делото като доказателство, а съдът се е позовал на същата при формиране на мотивите си.

Счита, че приложението на чл. 42з, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ЗЧРБ) е поставено от законодателя в зависимост от изпълнението на предпоставките, визирани в чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, поради което мерките по чл. 42з се прилагат ако е налице искане за издаване на виза или е предприето влизане в страната на чужденец. При неизпълнен фактически състав на правната норма е налице несъставомерност при неправилно приложение на материалния закон.

Сочи, че съдът и административният орган не са съобразили „фактите от действителността“ - че семейството му живее в Белгия, той самият е роден и живее в Белгия.

Счита за неправилен извода на съда за липса на нарушение на чл. 39а, ал. 2 ЗЧРБ. Съдът не се е произнесъл по наведени в жалбата съображения, касаещи предложението за прилагане на принудителната административна мярка. Счита, че актът е немотивиран, а изводите на съда за законосъобразност на заповедта са неправилни.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира разноски. Касаторът се представлява от адв. С. И. и адв. Г. Г..

Ответникът по касационната жалба – директорът на Дирекция „Миграция“ в Министерството на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Излага фактите по делото, както и възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Прави възражение за прекомерност на разноските на касатора. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. В. Т..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

Т. Д. е [дата на раждане] в К. Б, гражданин на Р. Т, притежаващ разрешително за пребиваване в К. Б, издадено на 03.03.2014 г., валидно до 03.03.2019 г.

На 24.08.2014 г. с решение по наказателно общ характер дело №432/2015 г. Окръжен съд - Хасково признава за виновен Т. Д. в извършването на престъпление по чл. 242, ал. 4 от НК (НАКАЗАТЕЛЕН КОДЕКС) (НК), за което му е наложено наказание осем години и шест месеца лишаване от свобода.

На 20.11.2014 г. Т. Д. постъпва в затвора в гр. С..

На 15.03.2019 г. Т. Д. е предсрочно условно освободен от затвора в гр. С..

На 15.03.2019 г. до директора на Дирекция „Миграция“ е постъпила докладна записка от полицейски инспектор относно започване на административно производство по издаване заповед за настаняване на основание чл. 44, ал. 8, изр. 3 ЗЧРБ. В докладната записка е отразено, че в проведената беседа на лицето е дадена възможност да се запознае с материалите по административната преписка, да изрази становище, възражение и да предостави факти и обстоятелства във връзка с издаването на заповедта за настаняване. Запознато е с възможността настаняването му да бъде заменено при изпълнение на разпоредбата на чл. 44, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗЧРБ. Отразено е, че към момента на издаване докладната записка не е постъпило заявление от български гражданин, който да декларира, че ще осигурява подслон и издръжка на чужденеца

На 15.03.2019 г. до директора на Дирекция „Миграция“ е направено предложение за прилагане на принудителни административни мерки на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 3 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ.

На 15.03.2019 г., със Заповед №5364з-605, издадена на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, директорът на Дирекция „Миграция“ прилага спрямо Д. принудителни административни мерки „експулсиране“ и „забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз“ за срок от три години.

На 15.03.2019 г., със Заповед №5364з-606, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ, на г-н Д. е приложена принудителна административна мярка „принудително настаняване в Специален дом за временно настаняване на чужденци“.

На 15.03.2019 г. г-н Д. е принудително настанен в Специален дом за временно настаняване на чужденци.

На 19.03.2019 г. в изпълнение на приложената административна мярка „експулсиране“ Т. Д. е изведен от страната.

На 19.10.2019 г. с Решение №6047 по адм. д. №3803/2019 г. Административен съд, София град, отхвърля жалбата на г-н Д. срещу Заповед №5364з-606 на директора на дирекция „Миграция“.

На 13.04.2020 г., с Решение №4269, Върховният административен съд отменя Решение №6047 от 17.10.2019 г. на Административен съд, София град, по адм. д. №3803/2019 г. и отменя Заповед №5364з-606 от 15.03.2019 г.

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Приема за неоснователни релевираните от жалбоподателя доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

По отношение на принудителната мярка „експулсиране“ съдебното решение е влязло в сила с оглед на чл. 46, ал. 2 ЗЧРБ.

Изводът на съда е неправилен.

Неоснователно е касационното възражение за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради недоказаност на присъствието на преводач при връчването на процесната заповед. Връчването на оспорената заповед със или без преводач е юридически факт, който има отношение към възможността касаторът да осъществи правото си на защита. В случая касаторът е упражнил надлежно и в пълен обем правото си на защита, поради което доводът е неоснователен..

Неоснователно е и твърдението, че докладна записка №5364р-5471 не е приета по делото. Същата е част от административната преписка и е надлежно приета и приложена по делото – лист 18.

Неоснователни са и твърденията, че мерките по чл. 42з се прилагат само ако е налице искане за издаване на виза или е предприето влизане в страната на чужденец. Прилагането на принудителната административна мярка по чл. 42з не е поставено в зависимост от чл. 10, ал. 1, а се касае за различна правна последица от наличието на предпоставките обуславящи и отказа за издаване на виза или влизане в страната на чужденец.

Оспорения акт, в обжалваната му част, съдържа правно основание – чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Тези разпоредби оправомощават органа да приложи принудителната административна мярка „забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз“, но за да бъде конкретно издаденият въз основа на тях акт законосъобразен е необходимо визираните в хипотезата на правната норма юридически факти да бъдат надлежно доказани по делото.

Релевантните юридически факти за соченото от органа правно основание за прилагане на принудителната мярка са лицето да е чужд гражданин по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ и да е осъдено за извършено умишлено престъпление на територията на страната, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. От доказателствата по делото е безспорно, че касаторът е чужд гражданин по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ – гражданин е на Р. Т, и е осъден за престъпление по чл. 242, ал. 4 НК, за което се предвижда наказание повече от една година.

Тези факти безспорно доказват осъществяването на материалноправната предпоставка за прилагане на процесната принудителна мярка, но сочената от органа материалноправна предпоставка не е единствената, релевантна за прилагане на процесната мярка.

Основателни са доводите на касатора, че административният орган не е съобразил „фактите от действителността“. Касае се за нарушение на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ.

Съгласно чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ при прилагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б, категориите уязвими лица, наличието на производства по ЗУБ (ЗАКОН ЗЗД УБЕЖИЩЕТО И БЕЖАНЦИТЕ) или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето.

Посочената разпоредба е приложима по отношение на всяка една мярка, която се прилага по реда на ЗЧРБ и няма правна норма, която да изключва приложението й при прилагане на мярката „забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз“ в хипотезата на чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ.

В настоящия случай органът не е обсъдил факта на раждане и пребиваване на касатора в К. Б, не е обсъден и фактът, че семейството му живее и понастоящем там. Органът не е събрал и осъдил абсолютно никакви доказателства за живота и поведението на ответника до влизането му в затвора, в т. ч. и за семейните му отношения.

Несъбирането на доказателства за тези релевантни за законосъобразността на мярката факти и тяхното необсъждане от органа прави оспорения акт материално незаконосъобразен, тъй като изискванията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ са националната разпоредба, която пряко регламентира гарантираното от чл. 8, §1 на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) право на неприкосновеността на личния и семейния живот. Допустимата, с оглед на §2 на чл. 8 от ЕКПЧОСнамеса на държавата в упражняването на това право, следва да бъде надлежно доказана, а в случая, дори от малкото доказателствата по делото е видно, че правото на личен и семеен живот на чуждия гражданин би било накърнено, без да е доказано наличието на предпоставките, при които това е допустимо.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни. Като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, по същество, следва да бъде постановено друго, с което атакуваната заповед, в частта, с която е приложена процесната ПАМ, бъде отменена като незаконосъобразна.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Дирекция "Миграция" – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора, претендираните от него разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 70,00 лв. за държавна такса за касационната инстанция. Липсват данни за заплатено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Направените от касатора разноски в първоинстанционното производство не са претендирани от него и не следва да му бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №6048 от 17.10.2019 г. на Административен съд, София град по адм. дело №5867/2019 г., В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на Т. Д. срещу Заповед №5364з-605 от 15.03.2019 г. на директора на Дирекция „Миграция“, в частта, с която е приложена принудителна административна мярка „забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз“ за срок от три години, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Заповед №5364з-605 от 15.03.2019 г. на директора на Дирекция „Миграция“, В ЧАСТТА, с която на Т. Д. е приложена принудителна административна мярка „забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз“ за срок от три години.

ОСЪЖДА Дирекция "Миграция", с адрес гр. С., бул. "К. М. Л" №48, да заплати на Т. Д., гражданин на Р. Т, със съдебен адрес гр. С., бул. "С. С" №20, чрез адв. С. И., 70,00 (седемдесет) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.