Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Билдинг ЕООД, гр. С. срещу решение 2821 от 28.04.2014г., постановено по адм. д. 6835/2013г., по описа на Административен съд София-град /АССГ/, 46-и състав, в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт /РА/ 141203711 от 07.12.2012г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП София град, потвърден с Решение 1000/05.06.2013г. на директора на Д. О. и данъчно-осигурителна практика София при ЦУ на НАП. С РА за дружеството са установени допълнителни публични вземания по ЗДДС и ЗКПО общо в размер на 16344,98лв. и лихва в размер на 5705,04лв, като с решението на съда в необжалваната му част РА е частично отменен относно лихва за данъчен период месец 03.2009г., в размер на 108,74лв, а в останалата част жалбата на Билдинг ЕООД е била отхвърлена.

В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано, постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон отменителни основания по чл. 209, т.3 АПК. Касаторът твърди, че при разпределяне на доказателствената тежест и обсъждане на доказателствата съдът е нарушил процесуалния закон, като е придал на определени обстоятелства значение, което те нямат. Не били обсъдени представените първични счетоводни документи и доказателства за кадрова обезпеченост, както и данните от счетоводството на контрагентите на Билдинг ЕООД. Неправилно били формирани изводи за липса на реалност на процесните доставки, което довело и до неправилно приложение на материалния закон.

Ответникът - директорът на Д. О. и данъчно-осигурителна практика при ЦУ на НАП, гр. С. чрез процесуалния си представител моли оспореното решение да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за основателност на жалбата.

Върховният административен съд - Осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал.1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл.218 ал.2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК. По същество касационната инстанция формира следните изводи:

С РА е отказан данъчен кредит в размер на 10870лв. по фактури издадени от Китана-77 ЕООД с предмет на доставката монтаж и демонтаж на кулокранове и е увеличен финансовият резултат на дружеството за 2008г.,2009г. и 2010г., както и е начислена лихва.

В хода на ревизията от Китана-77 ЕООД са били представени копия от фактури, договори за монтаж и демонтаж на кулокранове, приемо-предавателни протоколи, обяснения, аналитични разпечатки на сметки 4532,411,703 и фискални бонове за разплащане в брой. Прието е, че доставчикът не притежава лиценз за специфични дейности, на основание чл.36,ал.6 от ЗТИП, за разлика от ревизираното лице. Съдът е приел, че не са представени доказателства за вида и обема на извършените работи по всяка една фактура, начин на формиране на цената, конкретни обекти, където са монтирани демонтирани кулокрановете, извършени разходи за наети лица осъществяващи дейността. Счетено е, че доставчикът няма кадрова обезпеченост за извършване на дейността-назначени или наети лица, докато ревизираното лице има такава.

Съдът е отчел още, че за процесния период Китана 77 ЕООД декларира извършени доставки в размер на 5,4млн. лв. и в същото време ползва данъчен кредит в посочения размер. На дружеството е извършена ревизия, приключила с влязъл в сила РА.Извършена е корекция на декларираните доставки, поради липса на реално осъществени такива, което според съда също е доказателство, че фактурираните услуги не са осъществени от посочения доставчик.

РА е счетен за законосъобразен и в частта на допълнително определен корпоративен данък за 2008г.,2009г. и 2010г. Изложени са мотиви за липса на основание за признаване на съответни разходи, при положение, че те не са свързани с реални операции.

Така постановеното решение е неправилно. Налице са посочените касационни основания - необоснованост, съществени процесуални нарушения, довели съответно до неправилно приложение на материалния закон.

Преди всичко, в хода на производството спорните факти не са отделени от безспорните и не са дадени никакви указания по тежестта за доказване на спорните факти. По този начин са допуснати нарушения на чл.9, ал.3 и ал.4 АПК вр. чл. 170 АПК. След като съдът не е разпределил доказателствената тежест между страните, той не може в мотивите си да се позовава на разпределението на същата, за да приеме липса на реалност на доставките. На жалбоподателя в първоинстанционното производство не е указвано, че не сочи доказателства за вида и обема на извършените работи по всяка една фактура, начин на формиране на цената, конкретни обекти, където са монтирани демонтирани кулокрановете, извършени разходи за наети лица осъществяващи дейността, в съответствие със задължението на съда по чл. 171, ал.4 АПК. Поради това няма основание съдът да се позовава на бездействие на жалбоподателя за доказване на тези обстоятелства.

Съдебно-техническата експертиза с обем 32 страници /макар и голяма част от нея да е подробен преразказ на доказателства по делото, включително на ревизионния доклад/, не е обсъдена нито отделно, нито в съвкупност с останалия доказателствен материал. В тази експертиза обаче извършените работи са разгледани фактура по фактура, като за всяка от тях са проследени и последващи доставки, извършени от ревизираното лице, касаещи същите кулокранове. По въпроса за съпоставката между работите по процесните фактури и последващата реализация липсват изводи на съда, въпреки констатациите на експертизата.

Напълно са игнорирани изводите на вещото лице, че процесните монтажи/демонтажи са действително извършени и че за извършването им не е било необходимо наличието на удостоверение от ДАМТН. Съответно изводът на съда, че е необходимо издаване на лиценз за специфични дейности, на основание чл.36,ал.6 от ЗТИП, не почива на доказателства по делото. При това следва да се има предвид, че съгласно чл.32 от Закона за техническите изисквания към продуктите, видовете съоръжения с повишена опасност по смисъла на този закон са повдигателни съоръжения с технически характеристики и параметри, определени с наредбите по чл. 31. Следователно не всяко повдигателно съоръжение е съоръжение с техническа опасност. Нито органите по приходите, нито съдът са изследвали дали процесните кулокранове притежават технически характеристики и параметри, определени в съответната наредба, които им придават качеството на съоръжения с техническа опасност. Не на последно място, доставката може да е реална, дори когато е извършена в нарушение на закона. Липсата на разрешение за извършване на специфична дейност може да бъде основание за налагане на съответните принудителни административни мерки и реализиране на административно-наказателната отговорност на доставчика, но не може да съставлява основно и несъмнено доказателство за липса на реалност на доставката. В случай, че се установи, че такова разрешение е било изискуемо, след обсъждането му в съвкупност с останалия доказателствен материал, то може да бъде само допълнителен аргумент за отказ за право на приспадане на данъчен кредит.

Не е надлежно обсъдено и заключението на назначената съдебно-счетоводна експертиза, която е установила редовност на воденото от ревизираното лице счетоводство, надлежно осчетоводяване и плащане по фактурите. И тази експертиза е направила паралел между процесните доставки и последващи доставки на същата или сходна услуга, които не са обсъдени от съда.

Действително, съдът не е длъжен да възприеме заключенията на назначените експертизи. Съдът обаче следва да обсъди заключението в съвкупност с останалия доказателствен материал и когато не го възприема, трябва да изложи изрични мотиви в тази насока. В случая съдът не е посочил дали кредитира експертизите, нито е изложил съображения дали и защо не ги кредитира.

При тези констатации, касационната инстанция не може да извърши проверка за съответствието на решението с материалния закон, защото не са установени по надлежния ред факти, по отношение на които този закон да бъде приложен. При забраната на чл. 220 АПК касационната инстанция да извършва нови фактически установявания, констатираните пороци на решението изискват то да бъде отменено, на основание чл. 222, ал.2, т.1 АПК, а делото върнато за ново разглеждане на друг състав на АССГ, който след отделянето на спорното от безспорното, да даде конкретни указания във връзка с тежестта на доказване на страните и да им даде срок за представяне на доказателства съобразно така указаната тежест, включително във връзка с всички наведени в жалбата твърдения и възражения.

Съдът служебно следва да назначи експертиза с подходящи формулирани от докладчика задачи, която да изследва дали процесните кулокранове притежават технически характеристики и параметри, определени в съответната наредба, които им придават качеството на съоръжения с техническа опасност. Наред с това спецификата на процесните доставки би могла да бъде изяснена от вещо лице със съответни познания по повдигателни съоръжения, което да опише в какво се състоят доставките и какви дейности се извършват във връзка с тях. Ако това бъде изяснено, ще може по-лесно да се проследи извършвани ли са такива дейности и въобще възможно ли е било те да бъдат извършени от доставчика.

От значение е и установяване на правото на собственост върху кулокрановете, доколкото същите като движими вещи би следвало да имат собственик, който от своя страна би трябвало да разполага със сведения кога и на кого са били предоставяни те. В този смисъл следва да се дадат указания по тежестта на доказване на жалбоподателя.

При обсъждане на доказателствата всяка от доставките по процесните фактури трябва да се изследва по отделно, като се направи паралел между процесните и последващите доставки, съобразно вече депозираните по делото експертизи. За целта следва да се извърши преразпит на вещите лица.

След събиране на всички относими доказателства, доказателственият материал следва да бъде обсъден в неговата съвкупност, следвайки всяка от доставките фактура по фактура, въз основа на което да се изведат съответните на събраните и обсъдени доказателства фактически и правни изводи, както по ЗДДС, така и по ЗКПО.

Разноските пред настоящата инстанция следва да бъдат присъдени по реда на чл. 226, ал.3 АПК.

Водим от горното и на осн. чл.222,ал.2, т.1 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение 2821 от 28.04.2014г., постановено по адм. д. 6835/2013г., по описа на Административен съд София-град, в обжалваната му част, с която е отхвърлена жалбата на Билдинг ЕООД, гр. П. против Ревизионен акт 141203711 от 07.12.2012г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП София град, потвърден с Решение 1000/05.06.2013г. на директора на Д. О. и данъчно-осигурителна практика София при ЦУ на НАП, относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури 172/19.12.2008г., 174/22.12.2008г., 203/08.01.2009г., 288/31.03.2009г., 425/04.05.2010г., 428/07.05.2010г., 556/03.09.2010г., 561/16.09.2010г., издадени от "Китана-77" ЕООД. ВРЪЩА

делото в тази част на друг състав на Административен съд София-град за произнасяне.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Т. Н.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Д. П./п/ А. А.

А.А.