Производството е по реда на чл. 208 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба от "С. П" ООД представлявано от управителя Д.В и чрез процесуален представител адв. С.С от САК, подадена против Решение № 358 от 08.04.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-141/17.02.2021 г., с което е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против Решение № СН-6/26.01.2021 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Електронна обработка, отпечатване, сгъване, влагане в плик и доставка на фактури, уведомителни писма, информационни и рекламни материали до клиентите на "Софийска вода" АД". Процедурата е открита с Решение № СН-245/03.10.2019 г. на възложителя (с номер в регистъра на РОП 00435-2019-0074).
В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Оно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения развити в седъбно заседание моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендирани са разноски.
Ответникът – Изпълнителния директор на "Софийска вода" АД чрез процесуален представител релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – Обединение "Дайрект куриер" не ангажира становище.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че правилно касаторът е бил отстранен от участие, тъй като въпреки предприетите мерки по чл.56 ЗОП, са констатирани редица нарушения и наложени неустойки, възникнали след въвеждането на сочените мерки, което обосновава извод за неефективност и недостатъчна надеждност.
Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
С Решение № СН-245/03.10.2019 г. възложителят открива открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуга по електронна обработка, отпечатване, сгъване, влагане в плик и доставка на фактури, уведомителни писма, информационни и рекламни материали до клиентите на "Софийска вода" АД, съгласно условия посочени в договора. " С Решение № СН-59/20.03.2020 г., "С. П" ООД е отстранено от участие, на основание чл. 57, ал. 3, т. 2, буква "а", във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП (в редакцията му към 31.12.2019 г., съгласно разпоредбата на §. 131, ал. 2 вр. ал. 3 от ПЗР към ЗИД на ЗОП (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., изм. и доп., бр. 83 от 2019 г., в сила от 1.11.2019 г., бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020 г.). Това решение е обжалвано от"С. П" ООД пред КЗК, която в образуваното производство по преписка № КЗК - 245/2020 г. е отменила решението на възложителя и процедурата е върната на възложителя, за продължаване от последното законосъобразно действие с канкретни мотиви и указания в тази връзка, а именно, че следва да приложи надлежно, а не формално, процедурата на чл. 56 от ЗОП, като даде възможност на "С. П" ООД да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП, във вр. с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП.
По делото не се спори,, че "Стар пост" ООД е вписан в Списъка на стопанските субекти, в публичния регистър на АОП, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1. т. 5. б. "а" от ЗОП, видно и от публично достъпната информация в АОП. Същото е установено и в производство № КЗК - 245/2020 г., а и на съда е служебно известно от друго приключило във ВАС производство с Решение № 8908/12.06.2019 г. по адм. д. № 3834/2019 г. на ВАС, по отношение Решение № 0 М-ИД-73/17.01.2019 г. на възложителя "Овергаз мрежи" АД, с което от участие е отстранено Обединение "Дайрект пост", участник в което е дружеството "Стар пост" ООД, на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП, поради това, че "Стар пост" ООД е представило в процедурата документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Впоследствие, на база подадена информация към АОП, от страна на "Овергаз мрежи" АД, с приложени към нея доказателства, Агенцията е вписала "Стар пост" ООД в списъка по чл. 57, ал. 4 от ЗОП за нарушението по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, със срок до 12.06.2022 г. Основателен е довода на КЗК, че „ включването на стопанския субект в цитирания списък е основано на актове (административни и окончателен съдебен), които не могат да бъдат преразглеждани, тъй като това не е допустимо“. Неоснователно и понастоящем е твърдението на "С. П" ООД, че възложителят, чрез назначения от него помощен орган, е следвало да разгледа дадените от жалбоподателя съображения във връзка с Решение № М-ИД-73/17.01.2019 г. на възложителя "Овергаз мрежи" АД и да ги приеме за предприети мерките за надеждност, които се предвиждат от чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Във връзка с изложеното, възложителят не е имал задължение да разглежда тези съображения като изчерпателно изясняване на фактите и обстоятелствата, което е предвидено в чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Това е така, защото възложителят е длъжен да съобрази както влязлото в сила съдебно решение, така и включването на участника в Списъка на стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, воден от АОП. "; в последна сметка, следва да се отбележи, че Решение № 422/28.05.2020 г. е влязло в сила.
В мотивите на отменителното решение на КЗК е посочено, че на "С. П" ООД трябва да бъде дадена възможност представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП, във вр. с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, за да докаже предприетите от дружеството мерки за надеждност, във връзка със съществуващото основание за отстраняването му – чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП – хипотеза на императивно отстраняване от участие, когато е установено, че участникът е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Съгласно нормата на чл. 57, ал. 1 от ЗОП (в приложимата й редакция към 26.02.2019 г.), възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата, а в ал. 3, т. 2, б. "а" от същата е установено, че цитираното основание за отстраняване се прилага до изтичане на три години от датата на влизането в сила на решението на възложителя, с което кандидатът или участникът е отстранен за наличие на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а". Съгласно приложимата правна уредба, "С. П" ООД е включено в списъка на АОП със срок, до който се прилага основанието за отстраняване - 12.06.2022 г. (три години от влизане в сила на окончателното решение на ВАС, с което е потвърдено решението на възложителя за отстраняване на участника на цитираното основание).
В изпълнение на мотивите на Решение № 422/28.05.2020 г. на КЗК, възложителят е подновил работата на оценителната си комисия като отново е направил проверка за включването на "С. П" ООД в Списъка на стопански субекти с нарушения, публикуван на страницата на АОП за стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5. б. "а" от ЗОП, като е потвърдил отново аргументите си относно декларираните в представения ЕДДОП на участника, а именно – по отношение на декларираните предсрочно прекратени договори с Държавен фонд "Земеделие", Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", "Софийска вода" АД и О. В, в Раздел В от ЕЕДОП участникът е описал пет на брой предприети мерки за надеждност, които комисията е счела (както и на етап първоначалното разглеждане на декларираните в ЕЕДОП обстоятелства), че тези мерки касаят плановете на дружеството да оптимизира и подобри дейността си като търговец с основен предмет на дейност предоставяне на куриерски услуги, като не кореспондират с основанието, на което е включено в списъка на стопански субекти по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗОП. Направено е разграничение между хипотезите на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 от Закона, като втората не е тази, поради която "С. П" ООД е отстранено и във връзка с която следва да отнесе своите предприети мерки за надеждност. Описанията, направени от жалбоподателя в ЕЕДОП, и в раздел В, и в раздел Г, са в насока на това защо дружеството неоснователно е попаднало в цитирания списък на АОП за стопански субекти с нарушения. В рамките на протокол № 3 от работата на комисията, последната еднозначно е указала на жалбоподателя, че следва да представи мерки за надеждност по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП (както е установено и в Решение № 422/28.05.2020 г. на КЗК). На "С. П" ООД е предоставена възможност отново да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване, които мерки следва да са насочени към изясняване на фактите и обстоятелствата, съдействие на компетентните органи, изпълнение на конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. По реда на чл. 104, ал. 4, във връзка с чл. 54, ал. 9 и 11 от ППЗОП, комисията му е указала да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, както е указано в отменителното решение на органа по преразглеждане.
В изпълнение на указанията на последното, "С. П" ООД е представило заявление и приложения към него. На база изготвения ЕЕДОП, както и допълнително депозираните документи от участника, комисията е пристъпила към повторно провеждане на процедурата на чл. 56 от ЗОП, а именно преценка на предприетите от участника мерки, отчитане на тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с нарушението, заключение дали те са достатъчни (за да не бъде отстранен) и излагане на мотиви в насока взетото, от страна на възложителя, решение, съобразно разписаната в чл. 56, ал. 2 и следв. процедура. В рамките на протокол № 4 от работата на комисията са обективирани действията на помощния орган в тази насока, а именно – повторното разглеждане на предприетите от "С. П" ООД мерки за надеждност, която процедура следва да бъде извършена не формално, а с изчерпателни мотиви, съгласно указанията във влязло в сила Решение № 422/28.05.2020 г. на КЗК. Същите са буквално възпроизведени в т. 6 от фактите по-горе. Комисията е отчела представеното заявление, с двадесетте и пет приложения към него. Отчетен е фактът, че в заявлението отново се излагат аргументи по отношение законосъобразността на Решение № М-ИД-73/17.01.2019 г. на възложителя "Овергаз мрежи" АД, което е послужило за основание жалбоподателят да е включен в списъка на АОП за субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5. буква "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, които аргументи не следва да бъдат обсъждани, отново, както и представените във връзка с тях приложения (от 1 до 5 вкл., 10, 11, 12, 17, 18), т. е. не могат да бъдат възприети като предприети мерки за надеждност.
По отношение на депозирана, от страна на жалбоподателя, искова молба до СРС, която да установи незаконосъобразност на включването на участника в списъка на АОП с нарушители, при направена от КЗК служебна проверка се е установило, че цитираното производство е прекратено с Определение от 14.08.2020 г. по гр. д. № 16214/2020 г. на Районен съд - София, поради недопустимост на предявения иск, което е потвърдено и с окончателно Определение № 85/08.02.2021 по дело № 203/2021 на ВКС, ТК, II т. о.
Комисията при възложителя е обсъдила и останалите предложени от дружеството доказателства. За част от тях помощния орган е установил, че са неотносими към правното основание, което налага отстраняването на участника (чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП) – наказателното постановление по АУАН, налагащо имуществена санкция на "С. П" ООД, както доказателства за заплащане на същата, както и писмо от ИА "Главна инспекция по труда" (приложения 6, 9 и 12); по отношение на цитираната практика на КЗК и ВАС, част от която е приложена от участника като доказателства за мерки за надеждност, комисията е счела, че преимуществено се цитират мотиви, които констатират непроведена процедура по смисъла на чл. 56 от ЗОП, което е различна фактическа обстановка (в настоящия случай оценителната комисия преразглежда именно тази процедура, по указания на отменително Решение № 422/28.05.2020 г. на КЗК) – това са приложения 7, 8, 15; по отношение на цитирано и приложено методическо указание на АОП от 09.07.2020 г. е отчетено, че същото няма как да бъде възприето като мярка за надеждност, инициирана от жалбоподателя, доколкото изяснява необходимостта от провеждане на процедура по представяне на мерки за надеждност и анализ на същите, което е в унисон именно с извършената от помощния орган дейност в рамките на протокол № 4 от работата му; приложените от "С. П" ООД доказателства в насока създаване на звено "Контрол обществени поръчки" към отдел "Административен", в структурата на дружеството (приложение 19), оценителната комисия е разгледала и преценила като неотносими към контрола на изпълнението по сключени договори, или недоказващи твърдените мерки за надеждност; останалите приложения, доказващи организация на работа в дружеството (приложения 20 и следващи) – инструкции, вътрешни документи за организация на работа, заповеди за различни по вид дейности в предприятието (обучения, монтиране на GPS-тракери на служебните автомобили, утвърждаване на нова методология за вътрешен контрол), също са разгледани и отхвърлени като "нормални и обичайни оперативни документи, свързани с предмета на дейност на участника", като за част от тях изрично е отбелязано, че "по сключения и действащ към момента договор обединение "Д. П", съдружник в което е "С. П" ООД има констатирани 11 нарушения и наложени 11 неустойки, всички във връзка с неизпълнение в частта доставка на пратките до потребителите. 3 от тези неустойки са наложени след месец октомври 2019 г., когато участникът твърди, че е предприел мерки, които да гарантират неговата надеждност.
Въпреки това е преценено, че тези мерки не са достатъчно ефективни и не гарантират неговата надеждност, тъй като са налице нови нарушения, при това нееднократни. За налагането на всички посочени неустойки участникът "С. П" ООД е надлежно информиран, като за всяка наложена неустойка са му предоставяни доказателства относно констатираното нарушение". Оценителната комисия е отхвърлила твърдението на участника, че е предприел конкретни технически, организационни и кадрови мерки, които да гарантират неговата надеждност и е обобщила, че с оглед представените от "С. П" ООД документи, в съвкупност, участникът не е предприел мерки по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Следва да се подчертае, че съгласно представените доказателства и твърдяното в заявлението, на практика се отрича установителното действие на Решение № М-ИД-73/17.01.2019 г. на възложителя "Овергаз мрежи" АД, въз основа на което жалбоподателят е включен в списъка на стопански субекти с нарушения, въпреки всички придобили правен стабилитет актове, потвърждаващи изводите в него. В посочената хипотеза на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП изясняването изчерпателно на фактите и обстоятелствата при активно съдействие на компетентните органи, и изпълнението на конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения, касаят ситуация, в която участникът, на първо място, признава соченото нарушение, а впоследствие, помага на компетентните органи да изяснят всички обстоятелства във връзка със същото и представя доказателства за изпълнението от негова страна на конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Фактическата обстановка в настоящия спор безспорно противоречи на тази хипотеза, в частта в която участникът преимуществено оспорва основанието за включването си в сочения списък с нарушители на АОП. Оценителната комисия е констатирала това и в допълнение към него е приела, че не се установява участникът да е въвел адекватни технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови нарушения. Отчетена е и разпоредбата на чл. 57, ал. 5 от ЗОП, както и указанията на АОП в тази насока (методическо указание 10/09.07.2020 г.), като е установено, че актовете, на база на които "С. П" ООД е включено като нарушител в цитирания списък, са публични (Решение № 0 М-ИД-73/17.01.2019 г. на възложителя "Овергаз мрежи" АД, Решение на КЗК № 308/07.03.2019 г. и Решение № 8908/12.06.2019 г. на ВАС), т. е. отхвърлена е необходимостта от допълнителни действия по смисъла на цитираната алинея 5. Всички горепосочени действия на комисията не сочат формално провеждане на процедурата по смисъла на чл. 56 от ЗОП, а реално извършени действия във връзка със законосъобразното реализиране на същата.
При отчитане на представените от жалбоподателя документи, както и последващото им разглеждане, от страна на помощния орган, може да се направи обоснованият извод, че нарушение на ЗОП и приложимата правна уредба не се установява. Противно на възраженията в жалбата, комисията на възложителя обстойно е разгледала представеното от "С. П" ООД заявление с информация, както и приложенията към него. Налице е обсъждане на всички аргументи, както и излагане на конкретни мотиви защо същите не попадат в приложното поле на разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП.Ествените мотиви, които помощният орган е за относими към установеното нарушение и реабилитиране на същото, са част от възприетите действия в организационен и структурен план, от страна на икономическия оператор. Същевременно с това, обаче, е посочено (и аргументирано на база действащ понастоящем договор между обединение, в което "С. П" ООД е участник, и възложителя), че въпреки предприетите мерки, са констатирани редица нарушения и наложени неустойки, възникнали след въвеждането на сочените мерки, което обосновава извод за неефективност и недостатъчна надеждност.
С оглед установеното дотук, КЗК обосновано е приела, че оценителната комисия е изпълнила своите задължения, както съгласно разписаното в чл. 54 - 57 от ЗОП, така и съгласно указанията на КЗК, дадени в Решение № 422/28.05.2020 г., за предоставяне на възможност на жалбоподателя, за представяне на необходимата информация, по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 и следв. от ППЗОП.Перката за законосъобразност на реализираните действия се ограничава до това дали процедурата по разглеждане и анализ на предприетите мерки за доказване на надеждност, по реда на чл. 56 от ЗОП (в приложимата редакция на закона от 26.02.2019 г.), е проведена законосъобразно. В ал. 2 на същата императивно е разписано, че възложителят преценява предприетите от кандидата или участника мерки, като отчита тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с престъплението или нарушението, а в ал. 4 – че мотивите за приемане/отхвърляне на предприетите мерки и представените доказателства се посочват в решението за класиране на процедурата (в настоящия случай на "открита процедура"). Така разписаните императивни изисквания са спазени, но комисията е счела, че предприетите мерки не са достатъчни, за да се гарантира надеждността на участието на "С. П" ООД в процедурата, поради което е предложила на възложителя същият да бъде отстранен от участие. Направената преценка попада именно в компетентността на оценителната комисия на възложителя (така е постановено и в Решение № 8497/30.06.2020 г. на ВАС. КЗК основателно е приела, че помощният орган е провел законосъобразно и надлежно, а не формално, процедурата по смисъла на чл. 56 от ЗОП, а възложителят е възприел резултатите от същата в крайния си акт. Спазени са изискванията на приложимата правна уредба, както и указанията на контролния орган към възложителя, в предходното отменително решение на КЗК.
Представените писмени доказателства, съобразно декларираните в ЕЕДОП факти, са обсъдени от конкурсната комисия на заседанието й по Протокол № 4, обосновано са приети са за недостатъчни да гарантират надеждността му и поради това дружеството не следва да бъде допуснато до по-нататъшно участие в процедурата. Така извършеният анализ на данните по делото показва, че при провеждане на процедурата и постановяване на завършващия я акт, не е допуснато нарушение на закона. Твърдението на касационния жалбоподател за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон от страна на възложителя и на КЗК е неоснователно.
Необосновано е и твърдението, че решението не съответства на целта на закона. Правилата във връзка със задължителните и незадължителните отстранявания, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон в четири разпоредби, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивирането им приемане от възложителя се простира, както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП изключва възможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. При това лишаването от правото по ал. 1 на същата разпоредба е само за времето, определено с присъдата или акта. Или целта на закона е да се обезпечи участие на повече икономически субекти. Недопускането на "Стар пост" ООД до разглеждане на ценовото предложение при спазване на задължителните законови изисквания при прилагане на процедурата по доказване на надеждност по никакъв начин не й противоречи.
По тези съображения жалбата е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила, като се имат предвид и мотивите в настоящия съдебен акт.
С оглед изхода на делото и направените искания от представителите на възложителя, касационният жалбоподател дължи заплащане на доказаните от тях разноски в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 358 от 08.04.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-141/17.02.2021 г.
ОСЪЖДА [Фирма 3] с [ЕИК] да заплати на [Фирма 1] с [ЕИК] сумата 200 /двеста/ лева разноски юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. Решението е окончателно.