Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Л. срещу решение № 87/25.03.2021г., постановено по адм. дело № 737/2020г. на Административен съд – В. Т, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД-02-14-1012/09.11.2020г. на ръководителя на Националния орган на Програма „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020 и Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество при МРРБ, с което на община Л. е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор с "Иновативни софтуерни системи" ЕООД.

Касационният жалбоподател, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Навежда се твърдение, че с оглед специфичния характер на договора за обществена поръчка не е възможно последния да бъде изменян без наличието на воля на страните в тази насока и тя да бъде обективирана в писмена форма като условие за действителност. Не се споделят изводите на първоинстанционния съд за пряко приложение на ЗЗД по повод същността и способите за тълкуване на договора за обществена поръчка, с оглед чл. 112, ал. 1 вр. § 2, т. 33 от ДР на ЗОП – ако договорът за обществена поръчка не е в писмена форма, то той би бил нищожен.

Сочи се още, че договорът за обществена поръчка е формален, като писмената му форма е условие за неговата действителност и всяко негово изменение, обективирано в допълнително споразумение, също следва да е извършено в писмена форма за действителност, тъй като същото става неразделна част от договора. В конкретния случай не е налице допълнително споразумение между общината и изпълнителя по договора, по силата на което да е изменен договора за обществена поръчка, а от там не е налице и изменение на договора т. е. не са налице предпоставките на чл. 116, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП.

Твърди се, че не е налице изменение на договора в конкретния случай, поради наличие на настъпили обективни обстоятелства, обуславящи отлагането на срока за изпълнение на доставката по договора. Доставката по настоящия договор за обществена поръчка е свързан с обществената поръчка с предмет „Реконструкция на сграда за обществено обслужване в УПИ VII, кв. 29 на ПУП гр. Л.“, а в хода на изпълнение на СМР по посочения договор са възникнали обстоятелства довели до спиране на работата на обекта и именно тези обстоятелства са непредвидими такива по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП касаещи и конкретния договор за доставка. Същите не са резултат от действията на страните по договора с оглед невъзможността за извършване на демонтаж на фасадните остъклявания и окачани тавани и премахване на мазилката на фасадните колони.

В жалбата подробно се излагат доводи касаещи неправилността на оспорения съдебен акт. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалвания административен акт. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът по касационната жалба – ръководителя на Националния орган на Програма „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020 и Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество при МРРБ, излага становище за неоснователност касационната жалба. Правилно първоинстанционният съд е приел, че размерът на финансовата корекция е определен съгласно чл. 72, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата (в приложимата редакция). Правилно съдът е приел, че е налице неспазване на определения по договора срок, както и че не са налице непредвидени обстоятелства довели до удължаване на срока за доставка.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

Проведена е била процедура „публично състезание“ по реда на Г. Д и пет от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „доставка на оборудване по проект, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-A Румъния – България 2014 – 2020“ ро обособени позиции, по проект „Мрежа за зелени работи – насърчаване на екотуризма и биологичното земеделие, като иновативни механизми за заетост и устойчиво местно развитие в селските райони в трансграничната област Р. – България“.

Следствие на проведената процедура е сключен Договор № ОП/2018/001 от 28.05.2018г. с изпълнител „Иновативни софтуерни системи“ ЕООД.

Във връзка с съмнение за нередност регстрирана под № УТС-2385/23.09.2020г., е бил уведомен възложителя за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, представляваща нередност по т. 23, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за възможността му да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

С писмо вх. № 99-00-5-206/3 от 03.11.2020г., община Л. е депозирала възражение.

На 09.11.2020г. е издадено оспореното пред АС – В. Т решение на НО по Програма „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020г., в което е прието че е допуснато нарушение на посочените по-горе норми и е определена финансова корекция в размер на 25% върху допистимите разходи по сключения договор с изпълнителя „Иновативни софтуерни системи" ЕООД.

За да издаде своя акт НО е изложил следните факти и мотиви:

Установено е, че след проведена процедура по Глава двадесет и пет от ЗОП община Л. и сключила договор за изпълнение за доставка на компютърно и офис оборудване и за доставка и монтаж на 4бр. информационни киоски с изпълнителя „Иновативни софтуерни системи“. Изрично в т. 10.1. критерии за възлагане, показатели и относителна тежест е посочени, че критерии за възлагане се оценяват на база „оптимално съотношение качество/цена", съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Срокът за доставка също попада в комплексната оценка, като за подпоказател „Срок за доставка на оборудването по ОП 1“ се дават 40т., а за подпоказател „Срок за доставка на оборудването по ОП 2“ – 60т.

В техническата спецификация, в т. 4 бенефициерът е заложил като условие „Период за изпълнение на поръчката“ – не по-дълъг от 60 календарни дни, считано от датата на сключване на договора за възлагане на поръчката.

Видно от договора за доставка № ОП/2018/001 от 28.05.2018г., страните са уговорили, че срока на доставка ще е един календарен ден от подписване на договора.

С писмо изх. № ОП-1525/2 от 29.05.2018г., община Л. е уведомила изпълнителя един ден след сключване на договора, че в хода изпълнение на строителство по договор № ОП/2017/009 от 13.04.2018г., са настъпили непредвидени обстоятелства и, че изпълнителя ще бъде уведомен за възможността да извърши доставката и монтажа на оборудването по сключения договор.

С писмо № ОП-1525/3 от 27.08.2018г., изпълнителя „Иновативни софтуерни системи“ ЕООД е поканен да изпълни задълженията си по договора. С 2бр. приемо-предавателни протокола от 28.08.2018г., е извършена доставката на оборудването, обект на сключения договор за обществена поръчка.

НО е посочил, че е налице забавено изпълнение в размер на 91 календарни дни, като липсват обективни причини за забавянето. Направеното изменение на договора засяга съществен елемент от него по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП и това изменение въвежда условия, които ако са били част от процедурата по възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати или биха довели до класиране на друг кандидат. Според НО в хода на изпълнението е възникнало обстоятелство, като е обаче не следва да се определи като „непредвидено“ по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, тъй като това обстоятелство – неприключили СМР по друг договор за обществена поръчка, имащ касателство към настоящия, не попада под изискването обстоятелствата да не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа. На възложителят към датата на издаване на заповедта за обявяване на обществена поръчка по настоящия казус му е известно обявената обществена поръчка за реконструкция на сградата за обществено ползване, в която следва да се достави оборудването по настоящия договор, както и, че последната обществена поръчка е със срок за изпълнение от 80 до 100 календарни дни и въпреки това в настоящата обществена поръчка е заложен срок за доставка от не по-дълъг от 60 дни. Въпреки горното възложителя е сключил договор за доставка за 1 календарен ден, ясно осъзнавайки, че това условие е неизпълнимо с оглед сключения договор за СМР. Предвид на това НО е приел, че не е налице обективни причини налагащи удължаването на срока на договора.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд счита от правна страна, че решението е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при наличие на изискуемите реквизити, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решаващият съд приема, че община Л. е допуснала нарушение при изпълнението на доставката и монтажа на оборудването по ОП 1 и ОП 2 от сключения с „Иновативни софтуерни системи“ ЕООД. Изпълнителят се е задължил да престира задължението си по договора на 29.05.2018г., а го е изпълнил едва на 28.08.2018г. т. е. 91 дни по-късно. Според АС – Търново това е нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като спрямо първоначално определения срок се е формирал потенциален кръг от заинтересовани да участват страни и неизпълнението на заложеното от възложителя условия касаещо срока за изпълнение е основание за отстраняване на участниците и действа разубеждаващо и ограничаващо възможността за участие не по-широк кръг от участници и на второ място изменението е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Съдът също е приел, че не са налице непредвидени обстоятелства, довели до удължаване срока на изпълнението. Наведения довод, че доставката е забавена, поради забавяне в изпълнението на СМР в Центъра за младежки и социални дейности в гр. Л. е приета за неоснователна, тъй като на първо място това е относимо само към ОП 1, не и към ОП 2, тъй като за последната не е посочен като място на изпълнение Центъра за младежки и социални дейности. На второ място е посочено, че възложителят е бил наясно, че за изпълнението на процесната обществена поръчка е необходимо приключване на всички СМР на едно от местата за изпълнение е следвало изначално така да формулира срока за изпълнение, че той да се обвърже с изпълнението на СМР.

Съдът е приел, че нарушението е квалифицирано правилно като нередност по т. 23, бук. „а“ от Наредба за определяне на нередности.

Не на последно място е отречено наличието на нарочно писмено съглашение за изменение на срока на договора за да са налице предпоставките на нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като АС – В. Т се е позовал на практика на ВКС по чл. 290 от ГПК и практика на ВАС

Според АС – В. Т при определяне на размера на корекцията, органът е съобразил размера на същата и основата върху която е наложена.

Въз основа на горното, съдът обосновава извод за законосъобразност на решението и е отхвърлили подадената жалба.

Решението е неправилно.

С оспореното пред АС – В. Т решение № РД-02-1401012/09.11.2020г. е определена финансова корекция на община Л. за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП /обн. ДВ бр. 13/16.02.2016г./. По силата на посочените по-горе разпоредби договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение; изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: т. 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата и т. 2 изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Основният въпрос на който следва да се отговори налице ли е допуснато от възложителя съществено изменение на сключения между община Л. и „Иновативни софтуерни системи“ ЕООД, касаещо срока за изпълнение на договора т. е. на срока за доставка на оборудването.

С оглед с чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Процесната обществена поръчка е проведена чрез процедура "публично състезание" по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП и има за предмет доставка на оборудване.

Съгласно чл. 183 от ЗОП Възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка при условията и по реда на чл. 112 - сключва се писмен договор т. е. законодателят изрично е предвидил писмена форма на договора като условие за неговата действителност.

Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) и на ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ).

Съгласно чл. 20а от ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) (ЗЗД), договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, с изключение на изрично посочените случаи, описани по-горе, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма. Ето защо, като е приел, че процесният договор може да бъде изменен чрез устни договорки или конклудентни действия, съдът е постановил решение в нарушение на материалния закон.

В случая, видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Вярно е, че изпълнителят не е изпълнил точно – в срок, задължението си, но това не значи изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на договора.

Следователно, в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Без значение за настоящия спор е въпросът дали и защо общината не търси обезвреда за забавното изпълнение.

Твърдяното от органа действие на бенефициера не осъществява състава на нарушение на правото по чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП (в приложимата редакция), поради което неправилно е и подвеждането му към т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", буква "а" - има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП" от Раздел ІІІ "Изпълнение на сключения договор" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Както бе посочено по-горе, в случая не е налице изменение на договора – нито една негова клауза не е изменена /в този смисъл Решение № 844 от 20.01.2020г. на ВАС по адм. д. № 3089/2019г.; Решение № 5709 от 18.05.2020г. на ВАС по адм. д. № 7124/2019г.; Решение № 15471 от 14.12.2020г. на ВАС по адм. д. № 7912/2020г.; Решение № 5323 от 27.04.202г. на ВАС по адм. д. № 1085/2021г. и Решение № 6086 от 19.05.2021г. на ВАС по адм. д. № 2775/2021г., всички на VII-мо отделение/.

По изложените съображения, обжалваното съдебно решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Следва да бъде отменено и вместо него, постановено ново, с което да се отмени обжалвания административен акт.

С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в размер на 464.52лв., платена д. т. по жалбите за двете съдебни производства и 1 400лв., адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред първата инстанция. Съдът счита, че така определеното адвокатско възнаграждение съответства на фактическата и правна сложност на делото и не са налице предпоставки за редуцирането му въпреки, че надвишава минимално определения размер в чл. 8, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004г., но това надвишаване е в разумни граници.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 87/25.03.2021г., постановено по адм. дело № 737/2020г. на Административен съд – В. Т, вместо което постановява:

ОТМЕНЯ решение № РД-02-14-1012/09.11.2020г. на ръководителя на Националния орган на Програма „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020 и Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество при МРРБ.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17 - 19, да заплати на О. Л, седалище и адрес на управление гр. Л., пл. "Възраждане" № 1, сума в размер на 1 864.52лв. /хиляда осемстотин шестдесет и четири и 0.52/, разноски по делото.

Решението е окончателно.