Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от Столичен общински съвет чрез пълномощника му, юрк. С.Я., срещу решение № 5215 от 18.07.2016 г., постановено по адм. дело № 10746/2015 г. по описа на Административен съд – София град, тричленен състав.
Касаторът твърди неправилност на оспорения съдебен акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество като ВАС, тричленен състав отхвърли изцяло протеста на СГП срещу чл.17, ал.1, т.4 от Наредба за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Столична община като неоснователен.
Редовно призован за съдебно заседание, касационният жалбоподател, Столичен общински съвет, не се представлява и не депозира писмени бележки по същество.
Ответникът, прокурор при СГП, редовно призован, не се явява, не се представлява и не депозира писмено становище по съществото на спора.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, трето отделение, намира касационната жалба за допустима като предявена от надлежна страна, за която съдебното решение е неблагоприятно и в срока по чл.211, ал.1 от АПК.
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения :
С атакуваното решение, постановено в производство по чл. 185 и сл. АПК, тричленният състав на АССГ е отменил по протест на прокурор от СГП чл.17, ал.1, т.4 от Наредба за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Столична община / приета с Решение № 4 по Протокол №36 от 13.01.2005г.; посл. изм. и доп. с решение № 450 по Протокол №94 от 14.07.2011 г./
За да постанови този резултат, съдът е приел, че макар сезиран с искане за обявяване нищожността на атакуваната от прокурора при СГП разпоредба от наредбата, доколкото в протеста се навеждат твърдения за материалната й незаконосъобразност като противоречаща на разпоредба от по-висок ранг / чл. 8, ал.3 от ЗЗДет (ЗАКОН ЗЗД ЗАКРИЛА НА ДЕТЕТО) /, съдът е приел, че освен с искане за нищожност на оспорения текст от подзаконовия нормативен акт, е сезиран и с искане за унищожаемостта му, поради което и на основание чл.168 от АПК във вр. с чл. 196 от АПК е приел, че дължи произнасяне и за наличието на този порок при приемане на оспорената разпоредба от Наредбата.
Извършвайки задължителната според АССГ проверка за съответствие на атакувания тест от процесния НАА на чл.146 от АПК във вр. с чл.196 от АПК, съдът е заключил, че същият е приет от компетентния колегиален орган при спазване на предвидения в закона кворум и мнозинство на гласувалите общински съветници, както и при спазване на изискуемата от закона писмена форма, поради което не е нищожен. Въпреки това, АССГ е приел, че същата разпоредба страда от пороците по чл.146, т.4 и 5 от АПК във вр. с чл.196 от АПК във вр. с чл.8 от ЗНА, поради което следва да бъде отменена като постановена при липса на мотиви за приемане на атакувания тест от Наредбата, с което са нарушени и разпоредбите на чл.26, ал.1 от ЗНА и чл.28, ал.1 и ал.2 от ЗНА. Мотивите към последното изменение на чл.17, ал.1, т. 4 от Наредбата е следвало да съдържат причините, налагащи приемането на този текст от Наредбата при наличието на предходен такъв; поставените с приемането на Наредбата цели; необходимите финансови и други средства за прилагане на новата уредба; очакваните резултати от прилагането на новите текстове и анализ на съответствието им с правото на ЕС. В конкретния случай единствените мотиви за приемане на атакуваната редакция на чл.17, ал.1, т.4 от Наредба за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Столична община се съдържа в Доклад № 93-00-205/23.06.2009г. на зам. кмета на СО, в който се сочи, че промените в наредбата се налагат с цел привеждането й в съответствие със ЗИД на ЗОАРАКСД (ЗАКОН ЗЗД ОГРАНИЧАВАНЕ НА АДМИНИСТРАТИВНОТО РЕГУЛИРАНЕ И АДМИНИ. К. В СТОПАНСКАТА ДЕЙНОСТ) в посока на облекчаване режима в тази насока, както и предвид приемане на Наредба № 1 за обществения ред на територията на СО, установяваща часови граници при упражняване на търговска дейност. АССГ е заключил, че сочените в доклада мотиви са до такава степен неотносими към изменението на оспорения текст на Наредбата, че се приравнява на пълна липси на мотиви за приемането й.
Отделно от гореизложеното, АССГ е заключил, че оспорената разпоредба на чл.17, ал.1, т.4 от Наредбата противоречи на материалноправна разпоредба от по-висок ранг, а именно : на разпоредбата на чл.8, ал.3 от ЗЗДетето - въпреки, че законовата разпоредба въвежда забрана деца до 14 да посещават търговски заведения без пълнолетен придружител след 20.00 ч., подзаконовата разпоредба на чл.17, ал.1, т.4 от Наредбата не регулира престоя на децата до 14 г. без придружител след 20.00 ч., а съдържа забрана лица под 18 години да посещават обществени места и търговски заведения без придружител, но само след 22.00 ч. На база горното АССГ е заключил, че оспорената разпоредба на чл.17, ал.1, т.4 от общинската наредба дава възможност и на деца под 14 години да влизат непридружавани в питейни заведения, кафенета, дискотеки, обекти за обществено хранене, игрални и компютърни зали между 20.00 ч. и 22.00 ч., което не съответства на законовата събрана на чл.8, ал.3 и ал.4 от ЗЗДетето и противоречи на целта на закона. Съдебното решение е неправилно.
Неправилен е изводът на АССГ за такава степен на неотносимост на мотивите за приемане на оспорената разпоредба, съдържащи се в доклада на зам. кмета М.Г., която следва да се приравни на пълна липса на мотиви по см. на чл.28, ал.2 от ЗНА. На първо място - доклад по чл.28, ал.2 от ЗНА е изготвен и съдържа причини и цели за приемане на всички изменения и допълнения на Наредба за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Столична община, приети с Решение на СОС № 501 от 29.07.2009г. / поне 20 разпоредби/, поради което обстоятелството, че част от изложените в доклада мотиви за приемане на тези изменения и допълнения не са относими към изменението на конкретния оспорен текст на чл.17, ал.1,т.4 от Наредбата не съставлява „липса на мотиви” за приемането му. Достатъчно е, че част от изложените в доклада основания - наличието на установени в законодателството часови граници за извършване на търговска дейност / включително и с оглед характеристиките на посетителите/, различни от тези в Наредбата, както и необходимостта от осигуряване на условия за запазване, поддържане и обновяване на данните за търговската инфраструктура с цел осъществяване на ефективен превантивен и последващ контрол от страна на общината, са относими към изменената подзаконова разпоредба.
Настоящата касационна инстанция не споделя и развитите от АССГ съображения за незаконосъобразност на оспорената разпоредба от Наредбата поради материалната й незаконосъобразност и несъответствието й с ограничителна разпоредба от по-висок ранг – разпоредбата на чл.8, ал.3 от ЗЗДет (ЗАКОН ЗЗД ЗАКРИЛА НА ДЕТЕТО) /ЗЗД/, която предвижда задължението лица, ненавършили 14 години, да бъдат допускани на обществени места само с придружител – родител, настойник, попечител или други лица, които полагат грижи за детето.
АССГ е заключил, че разпоредбата на чл.17, ал.1,т.4 от Наредбата е приета на основание чл.7 от Наредба за специализираната закрила на деца на обществени места, според която с оглед на конкретните условия общинските съвети могат да приемат и други ограничителни мерки с цел осигуряване на специализираната закрила на децата на обществени места – т. е. по - тежки по степен или други по вид, но същите по степен ограничителни мерки, каквито са предвидени в законовата разпоредба на чл.8, ал.3 от ЗЗД. Доколкото оспорената разпоредбата на чл.17, ал.1,т.4 от Наредбата предвиждала по-леко ограничение от въведеното с чл.8, ал.3 от ЗЗД - недопускане на непридружавани непълнолетни между 14- и 18-годишна възраст само след 22 ч., но не и недопускане на непридружени малолетни до 14-годишна възраст след 20.00 ч, то разпоредбата на чл.17, ал.1,т.4 от Наредбата като въвеждаща по-лек режим на достъп на деца до обществени места от предвидения в закона е незаконосъобразна като противоречаща на материалния закон и следва да бъде отменена като унищожаема.
Настоящият състав на ВАС, трето отделение не споделя подобна теза, доколкото, както правилно твърди и касационният жалбоподател, в случая е налице по-скоро празнота на подзаконовия нормативен акт, която може да бъде преодоляна било чрез прилагане на разпоредбата от по-висок ранг - тази на чл.8, ал.3 от ЗЗД - по смисъла на чл.15, ал.3 от ЗНА, било чрез допълване текста на чл.17, ал.1,т.4 от Наредбата от СОС по предложение на прокурор от СГП, направено по реда на надзора за законност.
Не може обаче да се приеме, че подзаконова разпоредба е незаконосъобразна и подлежи изцяло на отмяна само защото не съдържа в пълнота забраните, въведени с правна норма от по-висок ранг или, казано другояче, частичната липса на уредба в подзаконов нормативен акт при наличие на пълна законова уредба на този вид обществени отношения не води до незаконосъобразност на НАА поради противоречието му със закона или като приет в несъответствие с целите му, а до неговата непълнота, което може да бъде преодоляно чрез допълването му.
Нещо повече - дори Законът за закрила на детето не съдържа санкция за собствениците на търговски обекти, допуснали в заведенията си деца до 14 г. без придружител в периода 20.00 ч.- 22.00 ч. Разпоредбата на чл.45, ал.2 от ЗЗД гласи : „Който допусне от 22.00 ч. до 6.00 ч. дете в управляван от него търговски обект в нарушение на чл.8, ал.3 и 4 се наказва с глоба или имуществена санкция от 2000 до 5000 лв, а при повторно нарушение – с глоба или имуществена санкция от 5000 до 8000 лв”.
По горните съображения касационната жалба се явява основателна, а съдебното решение на АССГ като неправилно следва да бъде отменено и, вместо него, ВАС следва да постанови друго по съществото на спора, с което да отхвърли протеста на прокурор от СГП срещу атакувания текст от Наредбата на СОС.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, трето отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 5215 от 18.07.2016 г., постановено по адм. дело № 10746/2015 г. по описа на Административен съд – София град, тричленен състав И, ВМЕСТО НЕГО, ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ протеста на прокурор при СГП срещу чл. 17, ал.1, т.4 от Наредба за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Столична община като неоснователен. Решението е окончателно.