Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., срещу Решение №100 от 20.05.2020 г. на Административен съд – Смолян, постановено по административно дело №70/2020 г.
С обжалваното решение, съдът е отменил Решение №РД-02-36-58/22.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. (ОПРР), с което на О. С е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор от 21.02.2019 г. с изпълнител „АМО“ ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 100, ал. 7, т. 1 във вр. с ал. 8 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита за доказано по делото извършеното от общината нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, тъй като дадените от възложителя разяснения налагат съществени промени в офертите на заинтересованите лица. С тях са въведени допълнителни специфични изисквания, които не са били известни на участниците при откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка и публикуване на документацията за участие. Излага подробно доводи за законосъобразността на решението за определяне на финансова корекция.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Л.Л.
Ответникът по касационната жалба – О. С, счита същата за неоснователна. Излага подробно доводи за неосъществяване на твърдяното нарушение на чл. 100, ал. 7 ЗОП, тъй като в случая не е налице хипотезата на изменения в условията на поръчка, а е налице задаване на въпроси от заинтересовани лица и предоставяне на отговори в законово уредените срокове по ЗОП. С направените разяснения се предоставят единствено препоръчителни данни за размери и за минимални технически изискания към обзавеждането, като поради липсата на допълнително посочените данни в първоначалната документация за обществена поръчка, въведените в разясненията изисквания са напълно пожелателни, а още по-малко би могло да се приеме, че с тях се изменят първоначално обявени условия.
Сочи, че възложителят е предоставил достатъчен срок за подаване на оферти. Липсва ограничаване на конкуренцията и финансово отражение на соченото нарушение.
Твърди още, че към датата на провеждане на обществената поръчка не е била налице санкция за претендираното нарушение, дефинирано като нередност по т.4.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 67/2019 г. в сила от 23.08.2019 г.), което определя изводът за липса на съставомерност на деянието към датата на извършването му, следствие от което е неправилно заключението за налагане на санкция.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Л.Р.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна следното:
На 12.01.2017 г. между О. С и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Обновяване и енергийна ефективност на образователна инфраструктура в гр. С." на стойност 6 598 925, 21 лв.
На 21.02.2018 г., с Решение №5, кметът на О. С открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на обзавеждане (различни видове мебелировка) и принадлежности".
В обявлението за поръчката е определен срок за получаване на офертите 30.03.2018 г., 17,00 часа.
На 16.03.2018 г. и на 19.03.2018 г. постъпват искания за уточняване на размери и описание на част от артикулите и принадлежностите, предмет на техническата спецификация за обекти ПМГ "В. Л " и ДГ "Буратино".
На 19.03.2018 и на 23.03.2018 г. възложителят дава разяснения на поставените въпроси относно размери и описание на част от артикулите и принадлежностите, предмет на техническата спецификация за обекти ПМГ "В. Л " и ДГ "Буратино". Срокът за получаване на оферти не е променен.
На 21.02.2019 г. О. С сключва с [Фирма 1] договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на обзавеждане (различни видове мебелировка) и принадлежности" на стойност 108 225, 00 лв. без данък добавена стойност.
На 3.12.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява О. С за установена нередност за нарушение на чл. 107, ал. 7, т. 1 във вр. с ал. 8 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция. На 23.12.2019 г. О. С представя възражение.
На 22.01.2020 г., с Решение №РД-02-36-58/22.01.2020 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на О. С, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова корекция в размер на 10% от засегнатите разходи по договор от 21.02.2019 г. с [Фирма 1] за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 100, ал. 7, т. 1 във вр. с ал. 8 ЗОП.
В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж".
Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приема, че не е осъществен фактическият състав на нередността, тъй като не е осъществено твърдяното от органа нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП.Пето на размери на детайлите без промяна на материала от който да бъдат изработени, при липса на първоначални размери, нито може да бъде разглеждано като изменение на условията, нито пък като съществено такова.
Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е неправилно.
По делото няма спор по фактите. Спорът е за нарушението на правото, или дали с дадените от възложителя разяснения са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция преди доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.).
За да се прецени налице ли е твърдяното от органа нарушение е необходимо да се установи смисъла на поставените от законодателя изисквания.
Съдът правилно е констатирал, че първоначалната спецификация е изготвена по некомпетентен начин, който не е позволявал на изпълнителите да направят адекватна оферта без уточняване на размера и описание на артикулите. Но е достигнал до неправилен извод, че отговорите на поставените въпроси съдържат конкретизация, но не и изменение.
Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП цели да създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това право на възложителя е обвързано с определени изисквания и срокове. Тогава, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти – чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция).
Както основателно сочи касатора, няма легална дефиниция на понятието "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците". При семантичното тълкуване – с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ)), се касае за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. Този извод се подкрепя и от системното и логическо тълкуване на целия чл. 100 ЗОП, който в алинея 10 изрично определя границите на преценката за съществеността на промяната, а именно - необходимостта от запазване на кръга на заинтересованите лица. Следователно, съществените изменения в условията на поръчката, когато налагат промяна на офертата, не трябва да водят и до промяна на кръга от заинтересовани от поръчката лица. Това тълкуване е съответно и на използването на понятието "съществени промени в условията на поръчката" в рамките на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и в частност тогава, когато възложителят, с оглед на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, е длъжен да я прекрати. В тази хипотеза, съществените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на заинтересованите лица.
Следователно тогава, когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока, но тогава, когато измененията водят до промяна на кръга на заинтересованите лица за възложителя е налице задължение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП.
В настоящия случай дадените от бенефициера разяснения безспорно водят до необходимост от промяна на офертите на участниците. Както правилно съдът установява, без въпросните уточнения на размерите и описание на артикулите и принадлежностите, предмет на техническата спецификация, е било невъзможно за изпълнителите да направят адекватна оферта. Чрез дадените разяснения е направена съществена промяна в техническата спецификация, налагаща промяна на офертата. Съдът е направил твърде стестнително и буквално тълкуване на понятието „изменение“, като е приел, че като не е било налице изискване за размери, посочването на такива не е изменение. Въведените изисквания с дадените от възложителя разяснения имат потенциала да наложат промяна на офертата, защото са пряко свързани с характеристиките на търсеното оборудване и това би се отразило на цената, а тя е основен критерий за възлагане.
Следователно, направените от бенефициера изменения с дадените разяснения са съществени и осъществяват състава на нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Като е достигнал до противоположния извод първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт.
Нарушението на горепосоченото изискване при провеждане на обществените поръчки законосъобразно е определено като нередност по т. 4. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в редакцията й в сила от 23.08.2019 г. Ответникът по касация твърди неправилна квалификация на нередността и неприложимост на Наредбата.
Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) и тя се определя по основание и размер (чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ) съгласно приложимите разпоредби, действащи към момента на откриване на нарушението. В този смисъл финансовата корекция не е административна санкция и за нея не се прилага принципа за по-благоприятния за нарушителя закон. Процесната нередност е установена след влизане в сила на изменението на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 67/2019 г. в сила от 23.08.2019 г.). Следователно, доводите на ответника за неприложимост на Наредбата спрямо нарушението на правилата за обществени поръчки, класифицирано като нередност по т. 4.2, са неоснователни.
Нередността по т. 4.2 обхваща случаите именно на липса на удължаване на сроковете, когато са направени съществени изменение на условията на обществената поръчка. Доколкото вече беше направен извод, че направените изменения на условията на поръчката са съществени, а няма спор, че срокът за подаване на офертите не е удължен, то се налага извод, че нарушеното на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, извършено от О. С е правилно класифицирано като нередност по т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Споделят се изводите на административния орган, че е налице и третият елемент от определението за нередност – вреда за бюджета на ЕС. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от Европейските фондове. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на закона е, че ако възложителят не беше допуснал установеното от административния орган нарушение, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.
Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нередност по т. 4.2 от Приложение № 1 от Наредбата, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от Европейските фондове. Съгласно чл. 2.1. от Административния договор, л. 33 и сл. от делото, помощта със средства от Европейските фондове е 100 %. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо нарушението органът, съответно на фактите по спора и посочените нормативни разпоредби, е определил 10% финансова корекция, която е нормативно определена и не подлежи на намаляване по преценка на административния орган.
Административният акт е издаден и при съобразяване на целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая - липса на удължаване на сроковете за получаване на оферти при съществени изменение на условията на поръчката, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван.
Видно от изложеното изводите на АС Смолян за незаконосъобразност на оспорения административен акт са неправилни. Това прави решението му неправилно и съдът следва да го отмени. Предвид това, че делото е изяснено от фактическа страна, следва да се постанови друг съдебен акт, с който жалбата на община С. да се отхвърли като неоснователна. Обжалваното решение като административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел.
С оглед изхода на спора и своевременно заявената претенция, на касатора следва да бъдат присъдени направените по делото разноски за две съдебни инстанции в размер на по 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция или общо 400 лева, определено в съответствие с чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ. По повод направеното от ответника възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение, следва да се има предвид, че съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, такова е допустимо единствено по отношение на заплатеното от страната адвокатско възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №100 от 20.05.2020 г. на Административен съд – Смолян, постановено по административно дело №70/2020 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. С срещу Решение №РД-02-36-58/22.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА О. С, гр. С., бул. „България“ №12, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, 400 (четиристотин) лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.