Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. К, срещу Решение №1596 от 27.12.2019 г. на Административен съд – София област по административно дело №1260/2019 г., В ЧАСТТА с която е отхвърлена жалбата на общината срещу решение от 13.09.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по договор от 28.06.2019 г. с ДЗЗД "ЕКО АБС" за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

Касационният жалбоподател – О. К, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

На първо място сочи, че неправилно е определен размерът на финансова корекция, без да се посочи стойността от договора, финансирана от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Не е определено как се остойностява финансовата корекция. Съдът не е взел предвид възраженията в тази насока и не е изложил аргументи за неприемането им.

Твърди нарушение на съдопроизводствените правила поради неконституиране на всички заинтересовани страни, а именно общините Божурище, Годеч, Драгоман, Сливница и Своге, като бенефициенти по цитирания Административен договор.

Счита, че съдът не е обсъдил всички изложени аргументи в жалбата, нито представените доказателства, с което е постановил немотивирано решение. Неправилно е разтълкувал материалноправната страна на спора, като е приел наличие на нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП.Пстанционният съд некомпетентно и неправилно е преценил тълкуването на ЗСч (ЗАКОН ЗЗД СЧЕТОВОДСТВОТО), в частта за определяне на момента в който се определят трите приключили финансови години по смисъла на ЗОП, действащ към датата на вземане на решенията от възложителя за откриване на обществената поръчка. Касаторът счита, че за да бъде приключена една финансова година е необходимо предприятията да изготвят годишен финансов отчет до 31 март на следващата календарна година. Нормата на чл. 27, т. 1 от ЗСч (ЗАКОН ЗЗД СЧЕТОВОДСТВОТО) единствено указва към каква дата трябва да е съставен годишният финансов отчет, но не и че същият трябва да бъде изготвен до тази дата. Оспорва извода на първоинстанционния съд, че момента на приключването на финансовата година настъпва на 31 декември. Съдът не е съобразил при преценката си разпоредбата на чл. 62, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Твърди, че АССО не е анализирал обстоятелството, че участникът в процедурата „П. Б“ също е определил идентичен с изпълнителя референтен период 2015-2017 г.

Счита, че в първоинстанционното производство е безспорно доказано, че твърдяната „нередност“ няма финансово влияние върху бюджета на проекта и избраният изпълнител отговаря на условията поставени от възложителя.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалвания акт. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Касаторът се представлява от юрк. С.Т.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С.Т.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 05.06.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. и О. К – водеща община, както и общини Божурище, Годеч, Драгоман, Сливница и Своге, в качеството им на партньори, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 13 017 333, 47 лв. за проект "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РУСО Костинброд" на стойност 17 399 308, 80 лв.

На 08.02.2019 г. с Решение №РД-05-42, кметът на О. К обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Осигуряване на външна експертна помощ при организация и управление на проект № BG16M1OP002-2.002-0009-C01 по ОП "Околна среда 2014 - 2020 г.". Информацията за проведената обществена поръчка е публично достъпна на адрес: https://kostinbrod.bg/archives/20177.

В обявлението и утвърдената документация е поставен критерий за подбор: през последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, участникът следва да е реализирал минимален общ оборот изчислен на база годишните обороти в размер на 1 000 000, 00 лева без данък добавена стойност.

На 28.06.2019 г. О. К сключва с ДЗЗД "ЕКО АБС" договор с предмет „Осигуряване на външна експертна помощ при организация и управление на проект "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РУСО Костинброд" на стойност 709 900, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 22.08.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. уведомява О. К за установена нередност в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с ДЗЗД „ЕКО АБС“, за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 13 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), и предстоящо определяне на финансова корекция. На 04.09.2019 г. О. К представя възражение.

На 13.09.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на О. К финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране със средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ разходи по договора от 28.06.2019 г. с ДЗЗД "ЕКО АБС" за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите, с която е за функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 -2020 г. по отношение на определянето на финансови корекции е оправомощен главният директор на главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално законосъобразен.

Установил е фактическият състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Възприел е аргументите на административния орган за наличие на нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 62, ал. 3 ЗОП, което попада в хипотезата за определението за нередност, дадено в чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Приема за правилен извода на органа за осъществени и трите предпоставки на фактическия състав на нередността, както и за правилно определен размера на корекцията – по минимума на предвидено.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината.

Решението е правилно.

На първо място, неоснователни са твърденията за нарушение на съдопроизводствените правила поради неконституиране на всички заинтересовани страни. В конкретния случай страни в съдебното производство са органът издал административният акт и неговият адресат – О.К.Ф, че Административният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е сключен с участието на общини - партньори не обуславя правният им интерес от настоящия съдебен спор.

На следващо място, касаторът оспорва наличието на всички елементи на понятието нередност. Твърди липса на констатираното от органа нарушение, както и липса на финансово влияние на същото.

В случая бенефициерът е поставил като критерий за подбор определен минимален общ оборот, „за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си“. Както правилно е посочил и първоинстанционният съд, в Р. Б календарната и финансовата година започват и завършват на една и съща дата с оглед на дефиницията на „отчетен период“ по смисъла на §1, т. 14 от ЗСч (ЗАКОН ЗЗД СЧЕТОВОДСТВОТО) (ЗСч), за разлика от сроковете, в които трябва да се публикува годишния финансов отчет съгласно чл. 38, ал. 1 ЗСч, да се представи годишната данъчна декларация по смисъла на чл. 92, ал. 2 от ЗКПО (ЗАКОН ЗЗД КОРП. П. О), данъчният период с оглед на чл. 87 от Закон за данъка върху добавената стойност (ЗДДС) или срокът за деклариране на данъка по чл. 125, ал. 5 ЗДДС. Доводите на касатора, че в случая е относим срокът за изготвяне на годишен финансов отчет, с оглед разпоредбата на чл. 62, ал. 1, т. 3 ЗОП, са неоснователни. Съгласно посочената разпоредба, в приложимата към момента на откриване на обществената поръчка редакция, за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците се представят годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква - т. 3 и/или справка за общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката - т. 4.

В случая, при неизготвен финансов отчет за финансовата 2018 г., участникът е можел да представи справка за общия оборот за да докаже съответствие с поставения критерий за подбор. Липсата на годишен финансов отчет обаче не означава, че финансовата година не е приключила, нито че по някакъв начин краят на финансовата година е обвързан със срока за изготвяне на отчет. Тези тълкувания на касатора не съответстват нито на законовите разпоредби, нито на правната логика. Обосновано съдът е достигнал до извода, че срокът за изготвяне и обявяване на годишните финансови отчети няма никакво значение за изпълнение на изискването на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 62, ал. 3 ЗОП. В разглеждания случай, последният 31 декември (краят на финансовата година) е през 2018 г., последните три приключили финансови години са 2016, 2017 и 2018 г. Липсата на обявен годишен финансов отчет на „Африт" ЕООД за 2018 г. в публичния търговски регистър на Агенция по вписванията не е основание, което да изключи 2018 г. като изтекла финансова година. Публикуването на същия в нормативно определените срокове е отговорност на съответното дружество, като тези обстоятелства не могат да изключат приложението на съответната финансова година в приложното поле на ЗОП, както правилно е посочил съдът.

Неоснователно е и твърдението на касатора, че към момента на подписване на договора ДЗЗД „ЕКО АБС" отговаря на поставеният икономически критерии за допустимост, което се доказва от публикувания годишен финансов отчет в Търговският регистър. Безспорно е, че помощният орган на възложителя е взел решение за съответствие на ДЗЗД „ЕКО АВС" със заложените в документацията изисквания на база годишните обороти, декларирани от участника за 2015, 2016 и 2017 г. Безспорно е и че при изготвянето на офертата си, участникът единствено и само в ЕЕДОП декларира и посочва съответствието си с критериите за подбор. С оглед липсата на обявени стойности за 2018 г. в представения ЕЕДОП помощният орган на възложителя е бил длъжен да вземе предвид единствено декларираните показатели на съдружника „Африт" ЕООД за 2016 и 2017 г., като е разполагал с възможността да поиска, деклариране и на тези за 2018 г., съобразно чл. 54, ал. 7-9 ППЗОП, което обаче не е сторено. При сключване на договора за обществена поръчка за съдружника „Африт" ЕООД са представени единствено годишните финансови отчети за 2015 г., 2016 г. и 2017 г., което още веднъж доказва порока в работата на комисията, както обосновано приема първоинстанционният съд.

Неоснователно е възражението на касатора за незаконосъобразно определен размер на финансовата корекция, тъй като същата е определена и върху допустимите средства от собствен принос. В. от самото решение (л. 10, втори абзац), като основа са определени само стойността на засегнатите и признати от УО на оперативната програма допустими разходи финансирани от ЕСИФ, в които е включено и националното съфинансиране - чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, ДВ бр. 84/ 2017г. Административният орган е изключил от основата собствения принос на бенефициера.

Неоснователен е и доводът на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е обсъдил и отговорил на всички възражения на жалбоподателя, които имат значение относно преценката за законосъобразността на оспорения административен акт.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. чл. 228 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, което следва да бъде определено на 150 (сто и петдесет) лева в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ. Съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, възражение за прекомерност може да се иска, когато страната е представлявана от адвокат, какъвто не е настоящият случай.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №1596 от 27.12.2019 г. на Административен съд – София област по административно дело №1260/2019 г., В ЧАСТТА с която е отхвърлена жалбата на О. К срещу решение от 13.09.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г.

ОСЪЖДА О. К, гр. К., ул. "Охрид" №1 да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. С., ул. "У. Г" № 67, 150 (сто и петдесет) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.