Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл.193, ал. 7 от ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ) (ЗСВ).

Образувано е по жалба на М.В - съдия в Апелативен съд - София, против решение по т. 2.1 от протокол № 43, от заседание на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет (СК на ВСС) проведено на 24.10.2017 г., с което е повишена на осн. чл. 160 във връзка с чл. 193, ал. 6 от ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ), Л.Ц - съдия в Апелативен съд - София, на длъжност „съдия“ във Върховния касационен съд - търговска колегия.

Жалбоподателят посочва, че участвал в конкурсната процедура за повишаване в длъжност „съдия“ във ВКС - търговска колегия, обявена с решение по т. 11 от протокол № 8/11.02.2016 г. на ВСС (обн. в ДВ, бр. 15/23.02.2016 г.). Бил класиран на трето място при обявени две щатни бройки, с обща оценка от събеседването 5.99. На първите две места кандидатите за заеманата длъжност „съдия“ във ВКС - търговска колегия (ВКС - ТК) били повишени с решения по т. 9.1. и т. 9.2. от протокол № 23/8.11.2016 г. на СК на ВСС и встъпили в длъжност на 01.12.2016 година. В рамките на деветмесечния срок считано от 01.12.2016 г. била освободена 1 щатна бройка за длъжността „съдия“ във ВКС – ТК. Поддържа, че с § 6 от Наредба № 1/9.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт (ДВ, бр. 17/21.02.2017 г.) е възприето, че новата разпоредба на чл. 193, ап. 6 ЗСВ (ДВ, бр. 62/2016 г.) следва да се прилага и по отношение на конкурсни процедури, проведени и приключили по предходния законов ред. На това основание с оспорваното решение СК на ВСС повишила по реда на чл. 193, ал. 6 ЗСВ съдия Л.Ц в длъжност „съдия“ във ВКС – ТК. Ответникът не зачел обстоятелството, че жалбоподателят е класиран преди нея в същата конкурсна процедура.

Жалбоподателят излага подробни съображения за незаконосъобразност на решението на СК на ВСС при наличие на основанията по чл. 146 АПК, водещи до неговата отмяна. Поддържайки фактическите си твърдения и правни доводи съдия М.В моли настоящата съдебна инстанция да отмени обжалваното решение на СК на ВСС, да върне преписката на административния орган със задължителни указания относно тълкуването и прилагането на закона, както и да му се присъдят сторените по делото разноски.

Ответникът - Съдийска колегия на Висш съдебен съвет чрез процесуален представител юрисконсулт Димитрова, излага устно и писмено становище за недопустимост на жалбата, евентуално за нейната неоснователност, поради което моли съдът да прекрати производството по делото, евентуално да се отхвърли оспорването. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - Л.Ц - съдия в Апелативен съд - София чрез своя процесуален представител адв.. Ц, пледира за недопустимост на оспорването, а при условията на евентуалност и за неговата неоснователност. Претендира сторените по делото разноски в размер на уговореното и заплатено адвокатско възнаграждение.

Върховният административен съд, тричленен състав на шесто отделение, като съобрази оплакванията, становищата и доводите на страните и след като прецени доказателствата по делото, поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено следното:

С решение по т. 9 от протокол № 8 от заседание на ВСС от 11.02.2016 г. са определени чрез жребий на осн. чл. 178, ал. 1 и ал. 2 ЗСВ броя на свободните длъжности „съдия” във Върховен касационен съд – търговска колегия, съответно 2 бройки за заемане след конкурс за повишаване в длъжност и преместване и 1 (една) щатна бройка „съдия” за конкурс за първоначално назначаване. Решението по т. 9 е прието в изпълнение на предходно решение по т.11 от протокол № 7, от заседание на ВСС проведено на 04.02.2016 г. и протокол №5 от заседание на КПА проведено на 02.02.2016 година. Решението е обнародвано в ДВ, бр.15 от 2016 г. и е публикувано в един национален всекидневник, в случая във вестник „Новинар” с тираж от 26.02.2016 година.

С решение по т.11 от протокол №8 от заседание на ВСС проведено на 11.02.2016 г., е обявен на осн. чл. 189, ал. 1 вр. с чл. 180 ЗСВ конкурс за повишаване в длъжност чрез събеседване за заемане на две свободни длъжности „съдия” във ВКС – ТК.

Жалбоподателят М.В е участвал в обявения конкурс за заемане на две свободни щатни длъжности за „съдия” във ВКС – ТК. За установяване на това обстоятелство съдът е приел представено по делото извлечение от протокол № 6 от заседание на Комисията по атестирането и конкурсите към Съдийската колегия на Висш съдебен съвет (КАК към СК на ВСС или само „Комисията”) от 31.10.2016 година, както и протокол от конкурсната комисия, извършила крайното класиране.

По – рано с решение по т. Р - 7 по протокол № 13 от заседание на КАК към СК на ВСС проведено на 29.03.2016 г., Комисията на осн. чл. 191, ал. 3 ЗСВ е утвърдила списъка с допуснатите кандидати в конкурса за повишаване в длъжност и преместване на длъжността „съдия” във ВКС – ТК. В списъка на допуснатите кандидати фигурира с вх. № 2 М.В съдия в Апелативен съд - София.

Видно от т. 7.1. от заседанието на КАК към СК на ВСС, комисията е предложила на СК на ВСС да проведе гласуване по поредността на класирането, като на свободните 2 (две) длъжности „съдия” във Върховен касационен съд – търговска колегия се повишат класираните кандидати до попълване на местата.

С решения по т. 9. 1. и т. 9. 2. от протокол № 23/08.11.2016 г. на СК на ВСС са били повишени в длъжност съдия С.Ч и съдия К.Г. С Акт за встъпване в длъжност същите встъпили в длъжност „съдия” във Върховен касационен съд – търговска колегия на 01.12.2016 година.

Съгласно списъка с резултатите от класирането (лист 63) съдия М.В е класиран на трето място, а на четвърто място съответно съдия Л.Ц.С заявление вх.№ 11-04-406 от 06.10.2016 г. съдия М.В е поискал от СК на ВСС да бъде назначен по реда на чл. 193, ал. 6 ЗСВ на свободните длъжности, незаети след проведения конкурс, заделени като 20 % от общия брой на обявените длъжности „съдия” във ВКС – ТК. С решение по т. Р – 3 от протокол №5 от заседание проведено на 24.10.2016 г. на КАК при СК на ВСС, е прието, че нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е неприложима, тъй като обявеният конкурс за длъжността „съдия” във ВКС – ТК не е приключил с решение на СК на ВСС. Съдията е подал последваща молба с вх. № ВСС – 1696 от 26.12.2016 г. със същото искане. С решение по т. 22 от протокол № 3 от 24.01.2017 г. СК на ВСС е спряла производството на осн. чл. 54, ал. 1, т. 5 АПК по подадената от съдия М.В молба.

С решение по т. Р – 10 от заседание на КАК към СК на ВСС, взето по протокол № 11 от 13.03.2017 г. КАК е решила да предложи на СК на ВСС да остави без уважение молбата на М.В за назначаване на осн. чл. 193, ал. 6 ЗСВ на освободена длъжност „съдия” във ВКС –ТК, поради липса на такава длъжност и тъй като същият не отговаря на изискването на чл. 191, ал. 1, изр. 1, пр. 2 ЗСВ. В протокола на КАК на СК на ВСС са изложени мотиви единствено относно неприложимостта на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, но не и защо комисията счита, че лицето не отговаря на изискването на чл. 191, ал. 1, изр. 1, пр. 2 ЗСВ.Ста колегия на Висш съдебен съвет е възприела предложението на КАК, като със свое решение по т. 9 от протокол № 15 от 11.04.2017 г. е оставила без уважение молбата на М.Г, за назначаване на осн. чл. 193, ал. 6 ЗСВ поради липса на освободена длъжност и тъй като същият не отговаря на изискването на чл. 191, ал. 1, изр. 1, пр. 2 ЗСВ.

С решение по т.9.2. по протокол №15 от 11.04.2017 г. СК на ВСС е отложила разглеждането на молбата на Л.Ц – съдия в Апелативен съд - София, за назначаване на освободена длъжност на осн. чл. 193, ал. 6 ЗСВ, до произнасяне на ВАС по висящ спор.

С молби вх. № ВСС – 9371 от 06.07.2017 г. и вх. № ВСС – 1496 от 21.12.2016 г. съдия Л.Ц е поискала от СК на ВСС и в хипотезата на чл. 193, ал.6 ЗСВ да бъде назначена на освободената в 9 – месечния срок, считано от дата 01.12.2016 г. длъжност „съдия „ във ВКС – ТК, която предстои да се освободи от съдия Р.К през месец юли 2017 г. С решение по т. 1 подточка 3.2. и т.3.3. Комисията по професионална етика към СК на ВСС, на осн. чл. 37, ал. 9 ЗСВ приема положително становище относно притежаваните от съдия Цолова нравствени качества и изпраща становището на КАК при СК на ВСС.

С решение по т. Р – 5 от протокол № 45 от заседание на КАК при СК на ВСС от дата 16.10.2017 г. е прието, да бъде предложено на СК на ВСС на осн. чл. 160 във вр. с чл. 193, ал. 6 ЗСВ да повиши Л.Ц – съдия в Апелативен съд - София, на длъжност „съдия” във ВКС – ТК. Видно от мотивите на КАК, конкурсът за повишаване в длъжност и преместване във Върховен касационен съд – търговска колегия е приключил на 01.12.2016 г. с встъпването на назначените двама кандидати. С Акт № 1782 от 27.07.2017 г. на председателя на Върховния касационен съд, на осн. чл. 165, ал. 1, т. 1 ЗСВ е прекратено правоотношението на съдия Р.К – съдия от търговска колегия на ВКС. С решение по т. 28 по протокол № 31 от заседание на СК на ВСС проведено на 25.07.2017 г., съдия Ковачева е освободена от заеманата длъжност, считано от дата 01.08.2017 година. Освободената длъжност „съдия” във ВКС - ТК попада в 9 – месечния срок и съответно в обхвата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. Комисията е приела, че на нея може да бъде назначен следващия по реда на класирането кандидат. Според съображенията на помощния орган това не може да е съдия М.В, защото не отговаря на изискването по чл. 191, ал. 1, изр. 1, предл. 2 ЗСВ за уседналост. Следващият по реда на класирането е съдия Л.Ц, която отговаря на изискванията за уседналост по чл. 191, ал.1 ЗСВ, получила е крайна оценка в конкурсната процедура над 5,00, както и има изготвено и прието от Комисия по професионалната етика към СК на ВСС положително становище за притежаваните нравствени качества. Поради това за нея са налице условията на чл.193, ал.6 ЗСВ.

С решение по т. 2. 1. по протокол № 43/24.10.2017 г. на Съдийската колегия на ВСС, на осн. чл. 193, ал. 6 ЗСВ Л.Ц - съдия в Софийския апелативен съд, е повишена на длъжност „съдия“ във Върховния касационен съд - търговска колегия. Според проведеното обсъждане на членовете на Съдийската колегия, съдия М.В не следва да бъде назначен на освободената длъжност, тъй като няма предвидената в закона уседналост от 3 години, независимо, че е класиран преди съдия Цолова. След проведено явно гласуване с 11 гласа „за” и 2 гласа „против ”, съдия Л.Ц от Апелативен съд - София е повишена в длъжност „съдия” във Върховен касационен съд – търговска колегия.

С решение по т. Р – 8 от протокол № 9 от 27.02.2017 г. на КАК при СК на ВСС, по т.8.1. е взето решение комисията да предложи на СК на ВСС разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ да не се прилага за свободните длъжности определени за заемане чрез конкурс за първоначално назначаване, останали незаети поради необявяване на конкурса или са останали незаети поради липса на класирани кандидати в проведен конкурс за първоначално назначаване. С решение по т. 8. 2. от същия протокол КАК към СК на ВСС е приела, че изискването на чл. 191, ал.1 ЗСВ кандидатът да е прослужил минимум три години на последната заемана длъжност, следва да се преценява към датата на обявяване на конкурса в Държавен вестник. Правилото на чл. 191, ал. 1 ЗСВ следва да се прилага и за процедурите по чл. 193, ал. 6 ЗСВ, както и за приключилите по досегашния ред конкурси. Решенията на КАК са предложени на гласуване от СК на ВСС и с решение по т.16 от протокол № 9 от 27.02.2017 г. е прието по подточка 16.1., че разпоредбата на чл.193, ал.6 ЗСВ не се прилага за свободните длъжности определени за заемане чрез конкурс за първоначално встъпване, а по подточка 16.2., изискването на чл.191, ал.1 ЗСВ кандидатът да е прослужил минимум три години на последната заемана длъжност, трябва да се преценява към датата на обявяване на конкурса в Държавен вестник.

При така установените факти, настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, стигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срока по чл. 187, ал. 1 ЗСВ от лице, за което оспореното решение е неблагоприятно, срещу акт на Съдийската колегия на Висш съдебен съвет по смисъла на чл. 193, ал. 7 ЗСВ и при наличие на правен интерес от обжалване, поради което е процесуално допустима. Съображенията са следните:

В изпълнение на процедурата по чл. 188 – чл. 190 ЗСВ в относимата на закона редакция преди изменението с ДВ, бр. 62 от 9 август 2016 г., жалбоподателят М.В - съдия в Апелативен съд - София е участвал в конкурс за повишаване чрез събеседване на длъжност „съдия“ във Върховния касационен съд - търговска колегия. С § 210 от ПЗР на Закон за изменение и допълнение на ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ)( обн. ДВ, бр.62 от 2016 г., в сила от 09.08.2016 г. ) започналите до влизането в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват при досегашните условия и ред. На осн. чл. 192, ал. 1 (Изм. - ДВ, бр. 1 от 2011 г., в сила от 04.01.2011 г.) ЗСВ, конкурсната комисия е провела конкурса за повишаване в длъжност „съдия” във ВКС – ТК чрез събеседване с кандидатите по практически въпроси, свързани с прилагането на законите. Съобразно изискванията на същата алинея е направила обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. Видно от обсъдените в настоящото изложение писмени доказателства в съответствие с правомощията, които има на основание чл. 193, ал. 2 (Изм. - ДВ, бр. 28 от 2016 г.) ЗСВ, Комисията по атестирането и конкурсите към Съдийската колегия на Висш съдебен съвет е внесла в Съдийската колегия мотивирано предложение за повишаване в длъжност, кандидатите съдия С.Ч и съдия К.Г, които са били класирани на двете длъжности за „съдия” във ВКС – ТК, за които са и кандидатствали. На осн. чл. 160 във вр. с чл. 193, ал. 3 ЗСВ са били повишени с решение на СК на ВСС, по поредността на класирането. На дата 01.12.2016 г. съдия Чорбаджиева и съдия Геновска са встъпили в длъжност „съдия” във Върховен административен съд – търговска колегия.

Със ЗИДЗСВ, ред. ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 09.08.2016 г. се предвиди нова алинея 6 на чл.193 ЗСВ. Според съдържанието й в 9-месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на Висшия съдебен съвет и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на Висшия съдебен съвет приема решение за назначаване на следващия по ред кандидат в конкурса за повишаване или за преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по-ниска от много добър „5,00”. От така цитираната разпоредба не може да се изведе пряко началният момент, от който следва да се считат за освободени новите щатни бройки, упоменат е единствено крайният момент за приемане на решението за новото назначаване от СК на ВСС. От логическото тълкуване на чл. 193, ал. 6 ЗСВ и по арг. от чл. 155 и чл. 159 ЗСВ, следва да се приеме, че 9 - месечният срок започва да тече от деня, в който назначените магистрати са встъпили в длъжност „съдия” във ВКС – ТК. Изтичането на крайния срок е поставено в зависимост от заемане на конкурсните длъжности чрез встъпването в длъжност на кандидатите, с влязло в сила решение на съответната колегия на ВСС.

В съответствие със законовата делегация и на осн. § 215 от ПЗР на Закон за изменение и допълнение на ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ)( обн. ДВ, бр.62 от 2016 г., в сила от 09.08.2016 г. ), Висшият съдебен съвет прие Наредба № 1 от 9 февруари 2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, в сила от 21.02.2017 г.,(Обн. ДВ, бр.17 от 21 февруари 2017 г.). Видно от параграф § 6 от ПЗР на Наредбата, който е действал към дата 01.12.2016 г. (сега отм. с Решение № 915 от 22.01.2019 г. на ВАС - ДВ, бр. 10 от 2019 г., в сила от 01.02.2019 г.), разпоредбите на глава трета, раздел ІV от нея се прилагат по отношение на всички конкурси, приключили по досегашния ред. За тях срокът от 9 месеца по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ) се брои от деня на встъпване в длъжност на последния назначен кандидат. На основание § 1 от Допълнителните разпоредби на Наредбата, предходната конкурсна процедура е приключила, когато конкурсните длъжности са заети чрез встъпване в длъжност на назначените с влезли в сила решения на съответната колегия на Висшия съдебен съвет кандидати.

С решение по т. 16.1. от протокол № 9 от заседание на СК на ВСС от дата 28.02.2017 г., кадровият орган е приел, че свободните длъжности, опредени за заемане чрез конкурс за първоначално назначаване, които са останали незаети, не са „освободена” длъжност и за тях правилото на чл. 193, ал. 6 ЗСВ не се прилага. Първоначално, преди 01.08.2017 г. – датата, на която е освободена длъжност „съдия” във ВКС – ТК от съдия Р.К, и жалбоподателят, и заинтересованата страна са подали молби за назначаване на длъжността „съдия” във ВКС – ТК, останала незаета като предвидена за конкурс за първоначално назначаване във ВКС – ТК.

Преценката на материалните предпоставки относно приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ и назначаването на съдия М.В на длъжност „съдия ” във ВКС – ТК най – първо е обективирана в решение по т.9.1. от протокол № 15 от 11.04.2017 година. Неоснователни са доводите на ответника по делото, че с решението по т.9.1. се преклудира възможността на магистрата в рамките на този 9 – месечен срок при последващо освобождаване на длъжност „съдия” във ВКС – ТК, да бъде назначен. Решението по т.9.1. макар и да не е обжалвано, и да е стабилен административен акт, е било постановено при различна фактическа обстановка, от тази при последващо освобождаване на длъжност в рамките на 9 – месечния срок в същия орган на съдебната власт. В този смисъл решението на СК на ВСС по т.9.1. от протокол №15/11.04.2017 г. няма правопрепятстващо или правопогасяващо действие спрямо субективното материално право, което страната цели да реализира в хипотезата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ след дата 01.08.2017 година. Административният орган е бил длъжен да се произнесе по заявлението на кандидата и при настъпилите нови обстоятелства, който по реда на класирането е преди вече назначения съдия. В процесната хипотеза и според практиката на Върховния административен съд, мълчалив отказ от назначаване в проведената конкурсна процедура, не може да формира. По силата на чл. 22, т.1, предл. 2 АПК за конкурсните процедури по ЗСВ са неприложими сроковете за издаване на индивидуални административни актове по чл. 57 АПК, доколкото за същите в ЗСВ за предвидени специални условия и ред, по които това да стане. Аргумент в подкрепа на така изложените съображения е и нормата на чл. 193, ал. 5 ЗСВ, според която съответната колегия с решение отказва назначаването на кандидат, за който е установила, че не отговаря на изискванията на чл. 162 и чл. 164 ЗСВ. При липса на изричен отказ съдия Василев да бъде повишен на длъжност „съдия” във ВКС – ТК, решението предмет на съдебен контрол в настоящото производство засяга неблагоприятно жалбоподателя и по - конкретно неговите права свързани с повишаването в длъжност и кариерно израстване. Поради което дори и да не е оспорил по – рано решението на СК.04.2017 г. жалбоподателят разполага със самостоятелно право на защита, реализирано чрез оспорване на акта на СК на ВСС, с който е назначен кандидат не по поредността на класирането. Правото на жалба и съответно да се иска отмяна на административен акт е потестативно право. Последното, с оглед търсената съдебна защита, очертава правния интерес, съответно активната процесуална легитимация на оспорващия.

Правната възможност за обжалване на решението на СК на ВСС е предоставено на оспорващия с разписаното в текста на чл. 193, ал. 7 ЗСВ. За условията и реда, по които се осъществява оспорването, разпоредбата препраща към чл.187 ЗСВ. Последната предвижда, че всеки заинтересован може да обжалва решението на съответната колегия на ВСС. Правният интерес от обжалване на оспорения административен акт ще има всеки кандидат, който е допуснат да участва в конкурсната процедура, вкл. и по отношение на този, който е назначен на съответната магистратска длъжност, чието решение се оспорва. Ако крайният административен акт не удовлетворява участниците в конкурса, те имат пряк, личен и непосредствен интерес, да го обжалват по реда на Административнопроцесуалния кодекс и в съответствие със ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ). С Тълкувателно решение № 1 от 18.04.2006 г. по тълк. дело № 1/2006 г., ОСС на ВАС, ІІ Колегия се прие, че заинтересовани от отмяната на решенията на Висшия съдебен съвет са магистратите, чиито права и законни интереси се засягат. По силата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията гражданите и юридическите лица могат да обжалват всички административни актове, които ги засягат, освен изрично посочените със закон. Правният интерес от обжалване на административните актове се обуславя от непосредственото неблагоприятно въздействие в правната сфера на лицата, по отношение на които актовете имат действие. Прогласеното от Конституцията право на защита срещу незаконосъобразни административни актове принадлежи само на гражданите и организациите, засегнати от актовете, а не на административните органи, които ги издават, или на отделните им членове. В същото тълкувателно решение изрично се подчертава, че в други случаи решението за назначаване засяга правната сфера на друг кандидат, когато във Висшия съдебен съвет са внесени и разгледани повече от едно предложение за една и съща длъжност. Неназначеният кандидат има право да обжалва решението на съвета, защото то засяга пряко и непосредствено правнозащитения му интерес от заемане на длъжността. Също така в Решение № 5/17.04.2007 г. по конституционно дело № 11/2006 г. Конституционният съд е имал възможност да се произнесе и приеме, че цит. „Прогресивният характер на легитимацията е възможност да се обжалват административните актове не само когато са налице пряко нарушени права, но и при предстоящо засягане на права. Правният интерес следва да е правомерен, личен и обоснован, както и да е налице към момента на предявяване на претенцията пред съда. Преценката в тази насока е в правомощията на съда за всеки конкретен казус и по отношение на всеки един от оспорващите ( в този смисъл са и мотивите на Тълкувателно решение № 3 от 16.04.2013 г. по тълк. дело № 1/2012 Г., ОСК на ВАС). Към датата на подаване на жалбата, вкл. и до приключване на устните състезания по делото пред съдебната инстанция, правният интерес от оспорване на акта за жалбоподателя, в качеството му на участник в конкурсната процедура, не е отпаднал, вкл. и поради обстоятелството, че освободената бройка за съдия ще бъде обявена за заемане с последващ конкурс.

Поддържайки така изложените съображения настоящият касационен състав счита, че жалбоподателят има право да оспори решението на Съдийската колегия на Висш съдебен съвет, което внася неблагоприятни правни последици в неговата правна сфера и го засяга отрицателно, доколкото е назначен друг кандидат, различен от този по поредността на класирането, и в нарушение на изискването на чл. 193, ал. 3 ЗСВ.

Разгледана по същество в съответствие с чл. 168 АПК и на основанията по чл. 146 АПК, жалбата е основателна.

Процесното решение е постановено от компетентен орган на осн. чл. 30, ал. 5, т. 1 ЗСВ и е прието с необходимия по чл. 34, ал. 1 ЗСВ кворум и мнозинство, след явно гласуване, поради което на това основание са спазени изискванията на чл. 33, ал. 4 ЗСВ всички в ред. преди изменението на ЗСВ, обн. ДВ, бр. 62/2016 година. Обжалваното решение е писмено и е мотивирано съгласно чл. 34, ал. 3, изр. второ ЗСВ, т. е. отговаря на изискването за съдържание и форма на акта по смисъла на чл. 146, т. 2 АПК.

При издаването на акта са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, които са съществени по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.

В случая СК на ВСС на осн. чл. 43, ал. 4 от Наредба № 1 от 9 февруари 2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, уведомява писмено и на интернет страницата на Висшия съдебен съвет всички кандидати, които отговарят на условията по ал. 1, за наличие на освободена в 9-месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура длъжност в съответния орган на съдебната власт. Ответникът до приключване на устните състезания по делото, обосновавайки приложимостта на чл. 193, ал. 6 ЗСВ и за висящите конкурси, не е ангажирал доказателства в тази насока. Този извод се основава на обстоятелството, че административното производство по приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ за магистрата след дата 01.08.2017 г. трябва да започне след уведомяването му по смисъла на чл. 43, ал. 4 от Наредбата, което за жалбоподателя не е сторено от СК на ВСС.

При издаването на оспорения административен акт е нарушен материалния закон свързан с приложението на чл. 191, ал. 1 ЗСВ и чл. 193, ал. 6 ЗСВ, по следните аргументи:

Конкурсната процедура за повишаване и преместване в длъжност „съдия“ във ВКС - търговска колегия е обявена с решение по т. 11 от протокол № 8/11.02.2016 г. на ВСС (обн. в ДВ, бр. 15/23.02.2016 г.). Към датата на обнародването на решението на СК на ВСС, текстът на чл. 191, ал. 1 ЗСВ е имал следната редакция и съгласно обнародваното в ДВ бр. 14 от 20.02.2015 г., а именно, че кандидат за заемане на длъжност по чл. 189, ал. 1 може да е съдия, прокурор или следовател, който има стажа по чл. 164 за обявената свободна длъжност. Ако няма кандидат за съответната длъжност, тази длъжност се заема по реда на чл. 178.

С измененията на чл. 191, ал. 1 ЗСВ (ред. ДВ бр.62 от 09.08.2016 г.) нормата придобива друг смисъл, съгласно който кандидат за заемане на длъжност по чл. 189, ал. 1 може да е съдия, прокурор или следовател, който има стажа по чл. 164 за обявената свободна длъжност и е прослужил минимум три години на заеманата длъжност. Ако няма кандидат за съответната длъжност, тази длъжност се заема по реда на чл. 178.

С Преходните и заключителни разпоредби на Закон за изменение и допълнение на ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ) - §210, изрично е уредено какво е действието на заварените случаи, какъвто се явява и настоящия конкурс, защото решението на СК на ВСС за конкурса е обнародвано преди изм. на чл.191, ал.1 ЗСВ с ДВ бр.62 от 09.08.2016 г. Нормата е материалноправна и няма придадено от законодателя обратно действие, т. с. не преурежда със задна дата изискванията за допустимост на кандидатите участвали в конкурса за повишаване в длъжност „съдия” във ВКС – ТК, да са прослужили минимум три години на заеманата длъжност. В този смисъл е актуалната съдебна практика на Върховен административен съд (Решение № 551 от 15.01.2018 г. по адм. д.№ 9835/2017 г. на ВАС, 6 отд., Решение № 12094 от 10.10.2018 г. по адм. д.№ 12441/2017 г. на ВАС, 6 отд.). Разпоредбата на чл. 191, ал. 1 ЗСВ има своето систематическо място преди изменението й и след него, в Раздел II "а", „Конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт. Избор на административни ръководители на органите на съдебната власт (Нов - ДВ, бр. 1 от 2011 г., в сила от 04.01.2011 г.)”. Действието й занапред, доколкото друго не е установено от редакцията на ЗСВ, следва да е относимо както за конкурсите за преместване в длъжност по чл.194, ал.1 ЗСВ, така и в процедурата за повишаване в длъжност. А ако е налице хипотезата на заварен случай, приложим ще бъде §210 от ЗИДЗСВ, ред. ДВ бр. 62 от 09.08.2016 г.

В случая конкурсът, в чийто времеви интервал е постановено решението, е обявен на 23.02.2016 г. т. е. преди цитираното изменение, поради което условието за уседналост на длъжността не се отнася за участниците в него. С новелата на чл. 191, ал. 1 ЗСВ след изменението й с ДВ бр.62 от 2016 г., законодателят въвежда ново изискване за допустимост на участието в конкурс, обявен след 09.08.2016 г., когато разпоредбата влиза в сила. Този критерий обаче не е бил известен на участниците в конкурса, обявен на 23.02.2016 г., вкл. и на жалбоподателя. Допълнителен аргумент е и обстоятелството, че към датата на вземане на решенията по т. 9. 1. и т. 9. 2. на СК на ВСС по протокол №23 от 08.11.2016 г., за спечелилите конкурса преди съдия Василев не е извършвана преценка по чл. 191, ал. 1 ЗСВ, (ред. ДВ бр. 62 от 09.08.2016 г.) дали отговорят на изискването за тригодишен стаж на заеманата длъжност. Доводът на ответника СК на ВСС, че последната разпоредба не се отнася за правомощията на кадровия орган, който следва да преценява изпълнението на съответните условия към момента на назначаването на кандидата, е неоснователен. В съответствие с относимата редакция на чл. 193, ал. 3 ЗСВ съдийската колегия на ВСС приема решение за повишаване и за преместване на съдии по поредността на класирането до попълване на местата, като проверява дали класираните кандидати отговарят на изискванията за стаж по чл. 164, както и дали притежават необходимите професионални и нравствени качества (чл. 193, ал. 4 ЗСВ). Може да се направи извод, че визираната материална предпоставка за т. нар „уседналост” на магистрата е условие за допустимост на участието в конкурс, който обаче е обявен след 09.08.2016 г., откогато изменението на разпоредбата на чл. 191, ал. 1 ЗСВ влиза в сила.

Докато процедурата за назначаване на длъжност „съдия” във ВКС - ТК по реда на чл.193, ал.6 ЗСВ е висяща, с Решение № 915 от 22.01.2019 г. постановено по адм. дело № 8592 от 2017 г. Върховен административен съд, 5 – членен състав отмени § 6 от Наредбата, който гласи, че разпоредбите на глава трета, раздел ІV се прилагат по отношение на всички конкурси, приключили по досегашния ред. Решението е обнародвано в ДВ, брой 10 от 01 февруари 2019 г., в сила от тази дата, т. е. след приключване на устните състезания по делото на дата 29.01.2019 г. Изхождайки от мотивите на решението на 5 – членния състав на ВАС, както и от тълкуването на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, което беше дадено в Решение №12 от 27.07.2018 г. по конституционно дело № 1/2018 г. на Конституционния съд, следва да се приеме, че процедурата по чл. 193, ал. 6 ЗСВ е част от конкурсната процедура описана с цитираните текстова на ЗСВ.

Решението на СК на ВСС е прието в нарушение на § 210 от ЗИДЗСВ (ДВ бр.62 от 2016 г.), тъй като е приложено действието на материалноправната норма на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, без да й е придадено обратно действие за започналите, но незавършени конкурсни процедури. Решение № 915 от 22.01.2019 г. постановено по адм. дело № 8592 от 2017 г. по описа на Върховен административен съд, 5 – членен състав, което има общо задължителен характер, е в сила от 01.02.2019 година. Същото има действие за в бъдеще, а устните състезания по делото са приключили на 29.01.2019 година. Независимо от този факт, на осн. чл. 5, ал. 1 АПК, когато постановление, правилник, наредба, инструкция или друг подзаконов акт противоречи на акт от по – висока степен, прилага се по – високият по степен акт. Подобно законодателно решение обосноваващо косвения контрол за съответствието на подзаконовия нормативен акт, с акт от по – висок ранг, дава и чл. 15, ал. 3 ЗНА. В този смисъл и по реда на осъществявания косвен контрол, настоящият съдебен състав констатира противоречие на § 6 от Наредбата със замисъла вложен от законодателя в тълкуването на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. Съобразявайки мотивите на Конституционния съд, както и правилото на § 210 ПЗР, че започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт, задължително подлежат на довършване при досегашните условия и ред, съдът намира, че новата ал. 6 на чл. 193 ще се прилага само за откритите /и приключили/ конкурси след 09.08.2016г. и то при наличието на всички задължителни предпоставки, уредени в нея. От този момент възниква и материалното право на участниците в конкурса да бъдат преместени или повишени, каквото материално право не е съществувало за съдия Л.Ц, т. е, тя не е имала право да бъде назначена на осн. чл. 193, ал. 6 ЗСВ в цитираната по – горе редакция на закона.

Обжалваното решение не съответства на целта на закона. Съображенията на законодателя да въведе правилото на чл. 193, ал. 6 ЗСВ изхождат от обстоятелството, че в тази хипотеза следва да се използват резултатите от проведен вече конкурс за повишаване, като на освободената длъжност, се назначи следващия по ред кандидат, в случай, че за него са налице материалните предпоставки на закона.

При така изложените съображения и с оглед проверката, която съдът извършва на основанията по чл. 146 АПК, намира, че жалбата е основателна, а обжалваното решение на Съдийската колегия е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

Предвид на обстоятелството, че нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ има действие само за обявените и приключили конкурсни процедури по ЗСВ след дата 09.08.2016 г., то и жалбоподателят няма право да бъде назначен в хипотезата на тази разпоредба. Поради това няма основание делото да се върне като преписка на СК на ВСС за произнасяне по заявлението на М.В - съдия в Апелативен съд София, да бъде назначен по реда на чл.193, ал. 6 ЗСВ.

По разноските:

С оглед изхода на спора на жалбоподателя и на осн. чл. 143, ал.1 АПК се следват сторените, доказани и поискани по делото разноски, които в случая възлизат на 10 лева за заплатена държавна такса.

Воден от гореизложеното, Върховният административен съд, шесто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по жалба на М.В - съдия в Апелативен съд - София, решение по т. 2.1 от протокол № 43, от заседание на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет проведено на 24.10.2017 г., с което е повишена на осн. чл. 160 във връзка с чл. 193, ал. 6 от ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ), Л.Ц - съдия в Апелативен съд - София, на длъжност „съдия“ във Върховния касационен съд - търговска колегия.

ОСЪЖДА Висш съдебен съвет с адрес гр. С., ул. „Е. Й” № 12, да заплати на М.В от [населено място], с ЕГН [ЕГН], на осн. чл.143, ал. 1 АПК разноски в размер на 10 лева (десет лева).

Решението е окончателно.